ביטול פס"ד שדחה את תביעת האם לאפשר לה להעתיק את מקום מגוריהן של שלוש בנותיה הקטינות לאחר צו הגנה | ביהמ"ש המחוזי בת"א - פס"ד ערעור בתיק עמ"ש 38027-08-24 |

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דין חלקי של בית המשפט לענייני משפחה מיום 17.6.24 (כב' השופטת סגלית אופק בתלה"מ 70399-08-23) שדחה את תביעת המערערת לאפשר לה להעתיק את מקום מגוריהן של שלוש בנותיהם הקטינות של הצדדים מהיישוב א' לישוב מ'.

א.רקע עובדתי

1.הצדדים הם בני זוג לשעבר ולהם שלוש בנות: נ' ילידת 2015, א' ילידת 2017 וש' ילידת 2021 (להלן:הקטינות).

2.הצדדים מנהלים אורח חיים דתי. המערערת (להלן גם:האם) עובדת כמורה בת' והמשיב (להלן גם:האב) עובד בתחום אבטחת מידע. במשך רוב תקופת נישואי הצדדים הםהתגוררו ביישוב א' ששם מתגוררים הורי האב ומשפחתו ואילו הורי האם מתגוררים במ'. בחודש אוגוסט 2023 עזב האב את דירת המגורים שהצדדים שכרו בא' וזאת בעקבות בקשה לצו הגנה שהאם הגישה כנגדו והאם המשיכה להתגורר באותה דירה.

3.האם הגישה תביעה שבמסגרתה עתרה שהמשמורת על הקטינות תהיה אצלה ויתאפשר לה להעתיק את מקום מגוריה עם הקטינות למ' המרוחק כחמישים ק"מ מא' והאב הגיש תביעה לקבוע זמני שהות שוויוניים בין ההורים ולאסור על שינוי מקום המגורים של הקטינות והמסגרות החינוכיות שהן שוהות בהן.

4.במסגרת הדיון בבקשה לצו הגנה שהתקיים ביום 30.8.23, הסכימו הצדדים שיוגש תסקיר מטעם העו"ס הפרטי מר נוני משולם (להלן:העו"ס) והוא ייתן המלצות ביחס לחלוקת זמני השהות בין ההורים וכן ביחס לרצונה של האם לעבור ולהתגורר עם הקטינים במ' ליד הוריה. הצדדים הסכימו גם שצו ההגנה שניתן כנגד המשיב יישאר בעינו מבלי להודות באף טענה וכי מרכז חיי הקטינות, לרבות מוסדות הלימוד, לא ישונו ללא החלטה שיפוטית.

5.העו"ס הגיש ביום 20.9.23 המלצות זמניות ביחס לזמני השהות של ההורים עם הקטינות וביום 8.11.23 הוגש תסקיר מלא (להלן:התסקיר). בתסקיר נאמר ששני ההורים הם הורים טובים ומיטיבים לקטינות ואולם הומלץ להתיר לאם להעתיק את מקום מגורי הקטינות למ' וכי זמני השהות של האב עם הקטינות יכללו שתי לינות באמצע השבוע וכל סוף שבוע שני לסירוגין כולל לינה במוצ"ש. בתסקיר נאמר בין היתר כי: "...עבור הבנות והאם, תנאי סביבת המגורים והדירה בה יתגוררו טובים ואיכותיים יותר במ' מאשר בא'. הפחד, החרדה והמתח הרגשי המובנה בהתקלות של האם באב ומשפחתו בישוב הקטן יקשה עד מאוד על התנהלות שלווה ובטוחה ויגביר את המתח והחשש בקרב האם. מתח וחשש שממילא ישפיע על בריאותן הרגשית והנפשית של הבנות...התנהלות מעגלי תמיכה משפחתיים יציבים ומשמעותיים בבית הורי האם ישפיעו לטובה על האם וממילא על הבנות ועל ביטחונן הפיזי, הרגשי והנפשי. ש', הבת הקטנה, בת כשנתיים ועדיין זקוקה לקרבה משמעותית של האם".

6.האם הסכימה להמלצות התסקיר והאב התנגד להמלצות. התקיים דיון הוכחות ובמסגרתו גם העו"ס נחקר. לאחר הגשת סיכומים, ניתן פסק דין חלקי שבמסגרתו נדחתה תביעת האם למשמורת ולהעתקת מקום מגורי הקטינות למ'. בכל הנוגע לעתירת האב לקביעת זמני שהות שוויוניים, הורה בית המשפט על קבלת תסקיר משלים (להלן:פסק הדין).

7.האם לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו.

ב.תמצית פסק הדין

1.בפסיקה נקבע שלתסקיר מעמד דומה למעמד של חוות דעת מומחה וככלל, בהיעדר טעמים כבדי משקל לסטות מחוות הדעת, יאמץ בית המשפט את המלצות המומחה שמינה. במקרה דנן המומחה קבע שאין פער בכישורים ההוריים של הצדדים או ביכולתם לתפקד כהורים מיטיבים לקטינות. בתסקיר לא ניתנה המלצה לקבוע את המשמורת אצל האם על אף חזקת הגיל הרך של הבת ש' ואין עילה לקבוע אחריות הורית בלעדית אצל האם ולכן תביעת המשמורת שהגישה האם נדחית.

2.ככלל, טובתו של קטין לגדול ולהתחנך ע"י שני הוריו ולא להתרחק מהם לאחר שהם נפרדים. כשבית המשפט צריך להכריע בשאלת העתקת מקום המגורים של הקטינים עליו לבחון שני שיקולים מרכזיים: יכולתו של הקטין לבצע את המעבר מבחינה הסתגלותית והאם המעבר יגרום לניתוק או לפגיעה בקשר עם ההורה השני. לפי הפסיקה "יש לראות את ההורה כמי שרשאי להעתיק את מקום מגוריו, תהא הסיבה אשר תהא, והבחינה תהיה של טובת הילד בעקבות המעבר כאילו יצא אל הפועל".

3.בית המשפט ייבחן בין היתר את עמדת הקטינים, איכות הקשר בין הקטינים לבין כל אחד מההורים, היכולת של ההורים לשמור על קשר עם ההורה השניאם תאושר העתקת מקום המגורים, המסוגלות של הקטינים להיקלט במקום החדש וזיקת הקטינים למקום המגורים הנוכחי. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הקטין וזכותו לקיים קשר יציב ורציף עם שני הוריו, זכות ההורה להמשיך בחייו ולקבוע את מקום מגוריו וזכות ההורה השני לקיים קשר רציף ומשמעותי עם הקטין.

4.אין עילה לפסילת התסקיר כפי שטוען האב. העו"ס נחקר ממושכות , הסביר את מסקנותיו ומרבית השאלות שהופנו אליו "נענו בצורה הגיונית וסדורה". יש לקבל את מסקנות העו"ס שלא צפוי קושי לקטינות מבחינת יכולת ההסתגלות שלהן למקום החדש ככל שהמעבר יאושר.

5.אולם, המעבר של הקטינות עלול לגרום לנתק או לפגיעה בקשר בין האב לבנותיו ומתעורר חשש ביחס לאפשרות האם לתת לאב מקום ראוי ומכבד בעיני הקטינות וזאת לאור התנהלותה. שהרי, למרות שביום 30.8.23 הסכימו הצדדים שמרכז חיי הקטינות לא ישונה אלא בהתאם להחלטה שיפוטית ויוגש תסקיר עו"ס, כעבור ארבעה ימים, האם הגישה בקשה למשמורת זמנית ולרישום הקטינות במוסדות חינוך במ' וזאת טרם שהוגש תסקיר ראשוני.

6.בנוסף, ביום 27.8.23 ניתן צו ארעי האוסר על האם לשנות את מקום מגורי הקטינות, ולמרות זאת, האם עשתה דין לעצמה ועקרה את הקטינות למ' עם תחילת מלחמת חרבות ברזל מבלי לקבל את הסכמת האב או בית המשפט והאב נאלץ להגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט שנענתה. טענת האם שהאב הסכים לכך לא הוכחה. כמו כן, לאחר שהוגש התסקיר, האם הגישה בקשה לעבור למ' מבלי שאירע שינוי נסיבות מהותי לאחר שניתן צו המניעה הזמני. לכן "מתעורר חשש לגבי התחייבותה של התובעת לקיים קשר תקין בין הקטינות לאביהן".

7.קיים גם חשש שהמעבר לא יאפשר לאב להמשיך למלא את תפקידו ולהיות נוכח באופן משמעותי בעולמן של הקטינות לאור מרחק הנסיעה, כ – 50 ק"מ ממקום המגורים הנוכחי של הקטינות. הנסיעות הארוכות יכבידו על מימוש זכותן של הקטינות להיות בקשר איכותי עם האב. בעתיד, כשהקטינות יגדלו "לא מן הנמנע כי המעבר לא יאפשר לאב להמשיך ולמלא את תפקידו ולהיות נוכח באופן משמעותי בעולמן של הקטינות".

8.האם אף מבקשת לרשום את הקטינות לבית ספר שיש בו הפרדה מגדרית שאינו מתאים להשקפת העולם של האב והדבר עלול לגרום לעימותים בין האב לבנותיו. כמו כן, כבר עתה שיתוף הפעולה בין ההורים בכל הנוגע למעבר ציוד של הקטינות בין ההורים לוקה בחסר. מתעורר חשש שהקטינות לא יוכלו לקבל מענה ראוי ככל שתותר העתקת המגורים והמרחק בין בתי ההורים יהיה כחמישים ק"מ. מכל הסיבות הנ"ל עולה ששינוי מקום המגורים "עלול לפגוע ביציבות הקשר שבין האב ובנותיו, והחשש בעניין זה אינו חשש סתמי או מופרך".

9.סדרת הנתונים שהובילה את העו"ס לגיבוש ההמלצה לא הוכחה. האירוע הפיזי שבעטיו הגישה האם בקשה לצו הגנה כנגד האב לא מלמד על יחס אלים של האב, מאחר שההסכמה להארכת הצו ניתנה ע"י האב מבלי להודות בכל טענה. בנוסף, הוכח שתחושותיה ופחדיה של האם הינם סוביקטיבים ולא הוכח יחס מבזה של האב ומשפחתו כלפי האם. טענות האם בנושא זה לא נתמכו בראייה כלשהי. לכן "לא הוכחו פוזיטיבית הטענות שהקרבה הגאוגרפית לנתבע והוריו נותנת אותותיה על התובעת ומשפיעה עליה באופן שלילי שאינו מתיישב עם טובתן של הקטינות". הוכח שלאם זיקה חזקה ומעטפת משמעותית במקום מגוריה הנוכחי, על אף שלא מדובר בבני משפחתה הגרעינית והאם הצליחה לתפקד בסביבת המגורים הנוכחית כשהיא פנויה רגשית לטפל כהלכה בקטינות.

10.האם לא הביאה ראייה חיצונית לתמוך בגרסתה לפיה היא טיפלה בקטינות בגפה. אדרבא, הצדדים מתפקדים חודשים ארוכים עם זמני שהות כמעט שוויוניים. גישת העו"ס מציבה את טובת האם לפני טובת הקטינות. אין די בשיקולי נוחות של האם על מנת ליטול עמה את הקטינות. אכן, בהתחשב בתנאי עבודתה של האם, יש לה יותר פניות ואולם כלל לא ברור שהפניות של האב פחותה יותר. אכן, האב מצטופף עם הקטינות בבית הוריו שבו מתגוררים בגירים וקטינים נוספים ואולם תנאי המגורים הנוכחיים אינם יכולים להוות שיקול שיש בו להטות את הכף.

11.בית המשפט לא שוכנע שאם לא יותר המעבר למ' תפגע רווחתה של האם. שינוי המצב הקיים לא ישרת את טובת הקטינות ולכן העתירה לקבוע שמשמורת הקטינות תהיה בידי האם וכן העתירה להתיר לאם להעתיק את מקום המגורים עם הקטינות למ', נדחית.

ג.תמצית טענות המערערת

1.תוצאות פסק הדין פוגעות בטובת הקטינות, בביטחונן וברווחתן. פסק הדין ניתן בניגוד לעמדת העו"ס ותוך התעלמות מהפסיקה הקובעת שיש לבחון את בקשת מעבר מקום המגורים תחת ההנחה לפיה המעבר של ההורה כבר בוצע.

2.כשהצדדים גרו יחד, האם עבדה במשרה חלקית, האב עבד שעות ארוכות והאם הייתה המטפלת העיקרית בקטינות. כיום, משהצדדים נפרדו עקב אלימות האב, זכותה של האם להגשים את עצמה, לפתוח דף חדש בחייה ולעבור להתגורר בסמיכות למעגלי התמיכה המשפחתיים שלה. היה על ביהמ"ש לבחון את טובת הקטינות בראי מעבר האם ומימוש זכויותיה. על פי הפסיקה, היה על ביהמ"ש לבחון את בקשת האם על בסיס "גישת המעשה העשוי" ולכן היה על ביהמ"ש לבחון שתי חלופות: מעבר הקטינות עם האם למ' או שהאם תעבור למ'בגפה והקטינות תשארנה אצל האב ואולם ביהמ"ש קמא בחן רק חלופה אחת.

3.במקרה דנן, לא ניתן הסבר לכך שביהמ"ש קמא פסק בניגוד לחוות דעת המומחה שהוא מינה. טעה ביהמ"ש קמא כשלא קיבל את עמדת האם שהאב היה אלים כלפיה, למרות שקבע שהיה "אירוע פיסי ביום 18.8.23" ולמרות שהעו"ס התרשם שחששה של האם הוא אמיתי. מעדות העו"ס עולה בבירור שהאם חשה מאוימת, נרדפת, בודדה, מפוחדת ומנוכרת בא'. ברור כי חיים בתחושות אלו הם חיי סבל והדבר ייפגע בגידול הקטינות באופן מיטבי. האם הזכירה בעדותה שמות של אנשים שסיפרו לה שמשפחת האב מכפישה את שמה ואף אמו של האב הגיעה לביתה והטרידה אותה. השארת האם לחיות בא' גוזרת עליה חיי פחד וסבל, דבר המשליך באופן ישיר על טובת הקטינות.

4.ביהמ"ש קמא התעלם מעמדת העו"ס לפיה מעגלי תמיכה לאם הם קריטיים להמשך תפקודה המיטיב. שגה ביהמ"ש בכך שלא רק שנשללה ממנה הזכות לכתוב את סיפור חייה אלא אף נשללו ממנה עוגנים משמעותיים והישארותה בא' מקבעת את תלותה במשיב.

5.שגה ביהמ"ש קמא שהתעלם מכך שהאב והקטינות מתגוררים בדירת הוריו ואין לקטינות תנאים נאותים למגורים. למרות שהאב אמר לעו"ס שהוא מסכים לשכור דירה עבורו ועבור הקטינות, הוא לא עשה כן עד היום. בבית הורי האב מתגוררות עשר נפשות ואף העסק של הסבתא נמצא באותו בית, שממנו יוצאים ונכנסים לקוחות לאורך כל היום והדבר עלול לסכן את הקטינות. הקטינות גרות בחדר אחד עם אביהן והדבר לא תואם את טובתן במיוחד שיש בנות הנמצאות על סיפו של גיל ההתבגרות. העובדה שהאב ממשיך להתגורר בבית הוריו מלמדת שהוא אינו מסתדר לבד בגידול הקטינות.

6.שגה ביהמ"ש קמא כשהתעלם מכך שבמ' יש לאם ממ"ד ובא' עליה לרדת עם הקטינות למקלט המרוחק מביתה, והדבר מהווה גורם לחץ ואף סכנה. טובת הקטינות בראי המצב הביטחוני הוא לגור במ'. טובת הקטינות להיות במקום בו הן ואימן חשות בטוחות ורגועות. בנוסף, שגה ביהמ"ש קמא כשהתעלם מכך שהדירה בה מתגוררת האם בא' זקוקה לשיפוץ וסביבת המגורים המוזנחת שם אינה תואמת את צרכי הקטינות.

7.טעה ביהמ"ש קמא כשהתעלם מצרכיה הייחודיים של הקטינה ש' ומחזקת הגיל הרך. בתסקיר נאמר במפורש שש' עדיין זקוקה לקשר בטוח ומתמשך עם האם שהיא מקטני קטנים. ביהמ"ש קמא התעלם מהוראת סעיף 25לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסותתשכ"ב – 1962 (להלן:חוק הכשרות) שקובע שילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם אלא אם יש סיבה מיוחדת להורות אחרת. ביהמ"ש קמא כלל לא הסביר מדוע חזקת הגיל הרך לא חלה במקרה דנן. שגה גם ביהמ"ש קמא שהתעלם מרצונה של הבת הגדולה נ' שרוצה ללמוד במ'.

8.שעה שמדובר בשלוש בנות, יש מקום לתת משקל למעמדה של האם ולמקומה כמודל לחיקוי ודוגמא אישית. מצבה הנפשי של האם, ישליך בהכרח על הקטינות. בנוסף, שגה ביהמ"ש קמא משלא התייחס לעובדה שהאם פנויה יותר מהאב לטפל בקטינות ולקביעת העו"ס שהאב אינו מסוגל לטפל בבנות לבד.

9.טעה ביהמ"ש קמא משקבע שהמרחק בין ההורים יכביד על מימוש זכותן להיות בקשר עם האב. העו"ס הסביר שזמן הנסיעה אינו חורג ממתחם הסבירות ולעיתים במקרים של מרחק גיאוגרפי קצר יותר, זמני הנסיעה ארוכים יותר. בנוסף, שגה ביהמ"ש משקבע כי ישנו חשש לגבי מחויבותה של האם לקיים קשר בין הקטינות לאב. שהרי, אף בתחילת המלחמה כשהאם הייתה אצל הוריה במ', היא הקפידה על קיומם של זמני השהות של הקטינות עם האב כפי שנקבע. על אף שהאם סבורה שייטיב עם הבנות ללמוד בבית ספר דתי נפרד שהוא קטן יותר, היא אינה מתנגדת לכך שהקטינות תלמדנה בבית הספר הדתי המעורב במ'.

10.שגה ביהמ"ש קמא כשקבע שהמעבר למ' יכול לגרום לניתוק או לפגיעה בקשר עם האב, שעה שההפך הוא הנכון והאב הוא זה שהצהיר שאינו רואה חשיבות בקשר של האם עם הקטינות. בנוסף, שגה ביהמ"ש קמא כשביקר את התנהלות האם וקבע שהיא עברה למ' כשבפועל היא עברה לשם רק לתקופה קצרה בתחילת המלחמה. משלאם לא היה ממ"ד בדירתה, היא נסעה להוריה במ' לשהות שם במקום בטוח ומוגן. צו המניעה הזמני שאסר על האם לעבור עם הקטינות למ' ניתן טרם פרוץ המלחמה וברור שפרוץ המלחמה ורצונה של האם להגן על בנותיה ולהביאן למקום מבטחים, מהווה שינוי נסיבות מהותי. לפיכך, יש לבטל את פסק הדין, להורות על משמורת הקטינות אצל האם וכן לאפשר לה לעבור להתגורר במ'עם הקטינות ולרשום את הקטינות במוסדות חינוך שם וכן לחייב את המשיב בהוצאות ובשכ"ט עו"ד.

ד.תמצית טענות המשיב

1.העובדה שביהמ"ש קמא לא בחן את החלופה לפיה האם תעבור לגור במ' והקטינות יישארו עם האב בא', אין בה כדי ללמד שביהמ"ש קמא לא עשה את מלאכתו על פי הפסיקה ולא בחן את שאלת המעבר על פי גישת "המעשה העשוי". שהרי, בשום שלב המערערת לא הלינה על החלופות שנבחנו ע"י המומחה. לראשונה האם טענה זאת בערעור ומדובר במקצה שיפורים מטעם המערערת.

2.ביהמ"ש קמא בחן את עתירת האם לפי גישת "המעשה העשוי" ויתר השיקולים שנקבעו בפסיקה שיש לבחון כשעולה צורך בהכרעה בדבר מעבר מקום מגורים. אין להתערב בממצאים שנקבעו ע"י ביהמ"ש קמא בהתאם לכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. על אחת כמה וכמה במקרה דנן, כשפסק הדין הסתמך על התרשמותו של ביהמ"ש מחקירות הצדדים ובעיקר מחקירת העו"ס.

3.אין להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא לפיה שני ההורים מיטיבים באותה מידה ושניהם היו מעורבים באותה מידה עם הגורמים במוסדות החינוך של הקטינות. אין להתערב גם בקביעה העובדתית לפיה מעבר הקטינות יגרום לנזק עד כדי ניתוק הקשר עם האב. ביהמ"ש קמא ראה בניסיונות המערערת למצוא ליקויים ופגמים ביכולתו ההורית של האב כמקור הוכחה לחשש שמא לא תאפשר האם לאב את מקומו בחיי הקטינות.

4.מרחק הנסיעה בין א' למ' היווה חלק משמעותי בקבלת ההכרעה. העובדה שהעו"ס המליץ שיתקיימו הסדרי שהות כפי שהם מתקיימים היום גם אם יבוצע המעבר, מוכיחה את החשיבות שראה העו"ס בהותרת הקרבה בין האב לקטינות והחשש שמא פגיעה בהסדרי שהות רחבים אלה, תפגע בקשר בין האב לבנות. במקרה דנן, האם רואה במעבר עם הקטינות למ' את טובתה האישית בלבד וצרכי הקטינות ממוקמות בתחתית סולם סדר העדיפויות שלה.

5.ביהמ"ש קמא הסביר שלמרות חזקת הגיל הרך, כיום הנטייה היא להתעלם מסוגיית המשמורת ולדון רק בסוגיית הסדרי השהות של כל אחד מההורים. האב מקיים הסדרי שהות שוויוניים והוא מעורב ולוקח חלק בכל היבט בחיי הקטינות. בית המשפט לא משמש "חותמת גומי" להמלצות הגורמים המקצועיים ועליו להפעיל שיקול דעת עצמאי כפי שנעשה במקרה דנן.

6.העובדה שבתסקיר לא הייתה התייחסות להשפעת הנסיעות הארוכות על הקטינות, מלמדת על חוסר התחשבות בטובת הקטינות והדבר חיזק את הטענה שהמעבר למ' התבסס על טובת האם בלבד ולא על טובת הקטינות. בית המשפט קמא פירט בפסק דינו את הנימוקים כבדי המשקל שגרמו לו לסטות מהמלצות התסקיר.

7.הרבה מתשובות העו"ס בחקירתו לא היו מספקות והתגלו בהן "חסרים ו/או אידיוקים" כפי שנקבע בפסק הדין, והדבר ביסס את טענות המשיב כנגד ההמלצות. המערערת הפרה צו מניעה האוסר עליה לעבור עם הקטינות ועובדה זו הייתה צריכה להשפיע על המלצותיו של העו"ס. העו"ס גם לא נתן משקל משמעותי לכך שהמערערת עובדת בת' בחצי משרה ולא צפויה לעבוד במ' או בסביבתו.

8.גם אם ביהמ"ש קמא היה בוחן את החלופה המבוקשת ע"י המערערת, הכרעותיו וממצאיו לא היו משתנים. שהרי, מרכז חייהן של הקטינות בא' והאם רואה את טובתה על פני טובת הקטינות. בנוסף, בהתאם לפסיקה, אין לביהמ"ש להתעסק עוד בשאלת המשמורת אלא רק בהסדרי השהות. לאור כל הנ"ל, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

ה.דיון והכרעה

1.הפסיקה קבעה שלצורך בחינת בקשת אחד ההורים לעבור למקום מגורים אחר עם קטינים, יש להפעיל את "גישת המעשה העשוי" וזו ההלכה המחייבת. כפי שצוין בעמ"ש 1438-01-17י.ר. נ' א.ר. (19.3.18):

"ההלכה המשפטית נקטה בגישת "המעשה העשוי". כך גם בעניין פלונית וכך גם בעמ"ש (נצ') 9963-06-11 ס.נ.ג נ' ע.ג להלן: "עניין ס.נ.ג"(אשר אושר בבית המשפט העליון בבע"מ 704/12 פלוני נ' פלונית). באותו מקרה נקבע: "על בית המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שיווצר לאחר שהאם תעבור להתגורר כהצהרתה באזור השרון, תוך בחינת עיקרון טובת הילד לאחר שינוי מקום מגורי האם....על בית משפט להניח כי העורר עבר להתגורר באזור אחר בארץ אף אם הוא מרוחק מרחק נסיעה של שעה או יותר ואינו מאפשר עוד קיום משמורת משותפת פיזית, כבר התבצעה, ועל בסיס הנחה זו להכריע בשאלת משמורת הקטינים על פי טובתם...גם עניין שיקומה של האם יש לו נפקות ממשית לקשר של הילדים עם אם מרוצה ומאושרת...".בית המשפט העליון אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי הן בעניין פלונית והן בעניין ס.נ.ג)בבע"מ 8132/08 פלוני נ' פלונית וכאמור בבע"מ 704/12 פלוני נ' פלונית). עמדה זו תואמת את האמור ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה (2),321 שם עלתה השאלה בהקשר של הגירה ונפסק: "אמנם להחלטת ההורה להגר השפעה ניכרת על חיי הילדים, אך על בית המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר בעבור הילדים במצב שנוצר בלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה. זאת, אלא אם ניכר מהתנהגות ההורה כי הוא אינו שוקל את טובת הילד ומרוכז הוא בטובתו שלו בלבד".

ראו גם:עמ"ש 2212-07-22פלוני נ' פלונית(21.7.22): "לא בכדי השתרשה בפסיקתנו גישת "המעשה העשוי" שבאה לידי ביטוי בהגירה פנימית...לפי גישה זו, בית המשפט יכריע במחלוקת בהנחה שההורה המבקש העתיק את מקום מגוריו". וכן: רמ"ש 63553-08-21ע.א.א. נ' א.א. (4.10.21), עמ"ש 17314-09-20ל' נ' ב'(18.5.21) ועמ"ש 56839-05-23א.א. נ' א.א. (23.7.23).

2.במקרה דנן, המלצת העו"ס הייתה חד משמעית– מתן אישור למעבר האם והקטינות למ'. בין היתר ציין העו"ס בתסקיר כי:

"התרשמתי שתחושת פחד האם מפני האב, תחושת היותה בודדה בישוב קטן יחסית כשמשפחת האב כועסת עליה והיא חשה מאוימת, היא אוטנטית מבחינתה...התרשמתי שהאם חוששת באמת ובתמים להישאר בא' בשל מפגשים שאינם נעימים לה וביישוב קטן יחסית עם האב או מי מבני משפחתו...היא מרגישה נרדפת ופגיעה. להערכתי אין לה מעגלי תמיכה משמעותיים בא', היא מרגישה בודדה ואף מפוחדת. האם לבד בא' ותפקודה עם שלוש בנות ללא תמיכה, יהיה מורכב ביותר. להערכתי המגורים בא' מצמצמים את יכולת האם לתת מענה לבנותיה ו/או לצאת לעבודה כשהיא לבד וכשאין לה על מי להישעןומי שתוכל לבטוח בו ולסמוך עליו...לדעתי המקצועית, אם מוגנת ובטוחה רגועה ושקטה המוקפת במעגלי תמיכה, משפיעה לטובה על בנותיה, ומקרינה להם בטחון ועוצמה כמודל ודוגמא אישית. מכיוון שבא' אין לאם תחושה זו, יש חשש שגם הבנות תפגענה מכך...הפחד החרדה והמתח הרגשי המובנה בהתקלות של האם באב ומשפחתו ביישוב הקטן יקשה מאוד על התנהלות שלווה ובטוחה ויגביר את המתח והחשש בקרבהאם. מתח וחשש שממילא ישפיע על בריאותן הרגשית והנפשית של הבנות. לדעתי התנהלות מעגלי תמיכה משפחתיים יציבים ומשמעותיים בבית הורי האם ישפיעו לטובה על האם וממילא על הבנות ועל ביטחונן הפיזי, רגשי והנפשי. ש', הבת הקטנה, בת כשנתיים ועדיין זקוקה לקרבה משמעותית של האם".

3.בכל הנוגע לאירוע האלימות שנטען ע"י האם ושהאם הגישה בגינו בקשה לצו הגנה כנגד האב ציין העו"ס בתסקיר כי: "האב אינו מכחיש שהיה מגע פיזי בגינו הורחק מבית האם, אך לטענתו הוא אחז בידיה למנוע התפרצות, לא הרים עליה ממש יד לאחר שהציקה ולא הניחה לו. יחדעם זאת הוא מודע ומתחרט על מעשה זה" (ראו גם: חקירת העו"ס בעמ' 7 שורה 34 עד עמ' 8 שורה 4).

4.בתשובות לשאלות הבהרה ששלח האב לעו"ס מיום 29.11.23 הוסיף העו"ס כי:

"התרשמותי משיחות עם האב ושיחות עם הוריו שיקשה על האב לטפל בבנותיו ללא סיוע של מטפלת או בני משפחה... האב עובד לעיתים עד שעות מאוחרות. היו פגישות בהן הוא נראה עייף ושאלתי אישר את עייפותו מעבודה או מחוסר שינה"(תשובה3)."לדעתי,אין לראות את המרחק בהקשר של ק"מ אלא בהקשר של זמן. גם במרחקים קצרים יותר יכולה להיות אפשרות שזמני ההגעה נמשכים זמן רב. לדוגמא פ"ת בשעות הבוקר או אחר הצהריים, זמן הנסיעה יכול להיות כשעה, כאותו זמן הגעה למ'" (תשובה 11). "להערכתי, האב לא יהיה מרוחק מחיי בנותיו יותר מאשר אילו ההורים היו גרים בערים במרכז וגוש דן"(תשובה 12).

5.בחקירתו, העיד העו"ס שתחושת האם בנוגע ליחס שהיא מקבלת מאנשים בא' היא "תחושה אוטנטית מבחינתה" (עמ' 5 שורה 1) וכי "הקושי הזה בנסיעות הוא פחות חמור מאשר קושי של אם שנמצאת במקום שבו היא מרגישה עוינות כלפיה וקשה לה להיות בו ואין לה עוגנים מספיק חזקים" (עמ' 9 שורות 23-25). העו"ס עמד על עמדתו"שהמקום שטוב ביותר לבנות עם האם זה במ'" (עמ' 10 שורות 14-15)...ואני חושב שהפניות כמו שאני רואה אותה של האם היא יותר גדולה ועדיף שהילדים ילמדו שם במ' אתה" (עמ' 13שורות 10-11).

6.חוות דעתו של המומחה היתה חד משמעית ולא נסתרה אף במסגרת חקירתו. כפי שציין ביהמ"ש קמא בפסק הדין, סטייה מהמלצות מומחה שמינה בית המשפט– ומעמדו שלתסקיר דומה למעמד שלחוו"ד מומחה - תיעשה רק במקרים שבהם קיימים טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מההמלצות. האם במקרה דנן נמצאו טעמים כאלו? בית המשפט קמא סבר שכן, ונימוקו העיקרי היה ש"מתעורר חשש לגבי התחייבותה של התובעת לקיים קשר תקין בין הקטינות לאביהן". בית המשפט מונה שלושה אירועיםהמלמדים לשיטתו על חשש זה: הראשון – בקשת האם למשמורת זמנית ולמעבר למ', זמן קצר לאחר שהצדדים הסכימו שמוסדות הלימוד לא ישונו אלא בהתאם להחלטה שיפוטית. השני – העובדה שהמערערת נסעה עם הקטינות בתחילת מלחמת חרבות ברזל לבית הוריה במ' למרות שבאותה עת עמד בתוקפו צו ארעי האוסר עליה לשנות את מקום המגורים עם הקטינות. עקב עשיית דין עצמית זו של המערערת, נאלץ האב להגיש בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט ובקשתו נענתה לאחר שנדחתה טענת האם שהאב הסכים למעבר בעקבות המלחמה. השלישי – לאחר שהוגש התסקיר, הגישה האם בקשה לעבור עם הקטינות למ' מבלי שאירע שינוי נסיבות מהותי.

7.בנוסף, בית המשפט קבע גם שלאור מרחק הנסיעה והסדרי השהות הנרחבים של הקטינות אצל האב, המעבר יכביד על מימוש זכותן של הקטינות להיות בקשר איכותי עם האב ולא יאפשר לאב להיות נוכח באופן משמעותי בעולמן של הקטינות. כמו כן, ביהמ"ש ציין שמאחר ששיתוף הפעולה בין ההורים בכל הנוגע למעבר הציוד של הקטינות "לוקה בחסר", מתעורר חשש שהקטינות לא יקבלו את המענה הדרוש בנושא זה לאור המרחק הרב בין בתי ההורים. לאור זאת, הגיע ביהמ"ש קמא למסקנה כי: "שינוי מקום המגורים עלול לפגוע ביציבות הקשר שבין האב ובנותיו והחשש בעניין זה אינו סתמי או מופרך".

8.דעתי שונה. לטעמי, מכלול הנימוקים שפורטו בפסק הדין לא מצדיקים סטייה מההמלצות החד משמעיות של העו"ס. בכל הנוגע להגשת הבקשה למתן צו למשמורת זמנית ומעבר הקטינות עם האם למ' שהוגשה ביום 31.8.23 – מעיון בבקשה עולה שהיא נחתמה ביום 30.8.23 וככל הנראה לפני הדיון שהתקיים ביום זה בבקשה לצו הגנה שהאם הגישה לפני כן ושבמסגרתו הצדדים הגיעו להסכמה לפיה כל שינוי במקום המגורים ייעשה בהסכמה. שהרי, בבקשה למתן צו משמורת זמנית טענה האם בלשון עתיד שנקבע לצדדים דיון בבקשה לצו הגנה ביום 30.8.23 ולכן מסתבר שבקשה זו נחתמה לפני הדיון ורק הוגשה יום לאחר מכן. לפיכך, מסקנתו של ביהמ"ש קמא כי בקשת האם הוגשה סמוך לאחר שניתנה הסכמה אחרת (עובדה שביהמ"ש הביע פליאה עליה בסעיף 7 להחלטתו מיום 31.8.23), וכי הדבר מלמד על הלך רוחה של המערערת, אינה במקומה. הבקשה פשוט הוכנה טרם ההסכמה שגובשה בדיון.

9.בנוסף, לא ניתן לשפוט לחומרה את מעבר האם למ' מייד לאחר פרוץ המלחמה. האם הסבירה בחקירתה כי: "...כל המדינה הייתה בטירוף ובבית לא היה לי ממ"ד ולא מקלט נורמאלי שאין בו מים ולא חשמל ולא מספיק זמן להגיע אליו ויש התראה תמידית של חדירות מחבלים ולא להסתובב בחוץ אז נסעתי למ' להיות בטוחה כי אין לי תנאים. הייתי לבד עם שלוש בנות והוא היה במילואים" (עמ' 25 שורות 24-27)..."מ' היה הרבה יותר בטוח" (עמ' 28 שורה 1)....הוא היה בכלל במילואים. על איזה מחטף אתה מדבר... ואני לא מבינה מה הציפיה שאהיה במקום לא בטוח עם שלוש בנות?" (עמ' 29 שורה 27 ושורות 31-32). אכן, היה על המערערת להגיש בקשה לבית המשפט ולא לעשות דין עצמי. ברם, לאור העובדה שהמערערת נותרה לבד עם שלוש בנות שאחת היא פעוטה בת שנתיים, במצב כה מתוח ומלחיץ של מלחמה כשהאב במילואים, לא ניתן ללמוד מפעולה זו של האם שהיא לא מכבדת צווים וכי קיים חשש שהיא תפגע בקשר של הקטינות עם האב. כפי שציינתי בעמ"ש 34332-08-19פלונית נ' אלמוני(26.11.19): "אין אם כן מקום להעניש את האם, אף אם היא נהגה שלא כדין והעבירה את הקטינה למקום אחר ללארשות ביהמ"ש, באמצעות דחיית בקשה לאישור מעבר. שהרי מה חטאה של הקטינה ומדוע שהיא תישא על גבה הצנום את תוצאות מחדלה של האם?... במקרה דנן נראה שביהמ"ש קמא הטיל על הקטינה את העונש על חטאי האם ולא התחשב מספיק בזכויותיה של האם לקבוע את מקום מגוריה...".

10.גם העובדה שמייד בסמוך לאחר שהעו"ס הגיש את התסקיר שבו המלצות בדבר המעבר למ' הגישה המערערת בקשה לעבור למ', בכל הכבוד, אינה מלמדת על חשש לפגיעה בקשר. המערערת סברה שיש לבצע לאלתר את המלצות התסקיר ועוד בראשית השנה ואין לזקוף לחובתה את דבר הגשת הבקשה.

11.לא היה גם מקום לדחות את עמדת העו"ס לפיה על אף המרחק בין בתי ההורים, ניתן יהיה לשמור על המשך הסדרי השהות הנרחבים שיש לאב עם הקטינות וכי בעיות התארגנות בציוד ניתן לפתור באמצעים פשוטים. העו"ס ציין בצדק, שלעיתים רבות הנסיעה מבית הורה אחד בדרום גוש דן לבית הורה השני בצפון גוש דן לוקחת לא פחות זמן. אכן, אין להקל ראש בטרחה שהנסיעות גורמות לקטינות. יחד עם זאת, שמירה על מצב נפשי טוב של האם במקום מגורים שבו יש לה תמיכה ממשפחתה הנרחבת ומצב שבו היא מתגוררת במקום שבו היא לא נמצאת מאויימת, חשובים הרבה יותר לרווחת הקטינות (ראו: עמ"ש 25108-05-20 א.צ.נ' ש.נ.(30.8.20)).

12.יש גם לקחת בחשבון שהקטינה ש' היא רק בת שלוש. למרות שבמקרה דנן בצדק לא נקבע הורה משמורן בהתאםלפסיקה שקבעה שממילא ככלל, אין מקום לקבוע הורה משמורן ויש לחלק את זמני השהות(ראו: עמ"ש 13008-02-21א' ק' נ' מ' ע' ק'(18.5.21)), אין להתעלם מהצורך של ש' לקשר "חזק בטוח ומתמשך" עם האם. קשר זה צריך להיעשות כשהאם רגועה ובמצב נפשי אופטימאלי וחזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת בהתאם לסעיף 25 לחוק הכשרות (בע"מ 2328/19פלוני נ'פלוני(26.6.19) ובע"מ 1858/14פלוני נ' פלונית(3.4.14)). גם אם לא הוכח יחס מבזה מצד משפחת האב כלפי האם כפי שקבע ביהמ"ש קמא, עדיין תחושתה של האם שהעו"ס קבע שהיא אוטנטית ומשקפת את מצבה, היא בעלת משמעות רבה והיה מקום להתחשב בה. בכל הכבוד, אינו דומה סיוע של חברות לאם כפי שקיים בא', לסיוע שמעניקים בני משפחה ובמיוחד סבא וסבתא ועוגן משמעותי זה מצוי במ'. כפי שנקבעבעמ"ש 17314-09-20ל' נ' ב'(18.5.21):

"עצם רצונה של האם לעבור לס' לצורך קבלת עזרה ותמיכה משפחתית, מעידה כי מדובר באם אחראית, שיכול וערה לנקודות בהן זקוקה היא לעזרה ותמיכה. עניין זה מעיד לזכותה של האם, ולא לחובתה.... במציאות חיינו, לא מעט משפחות נעזרות במשפחות המוצא. כך גם בני הזוג שבפנינו. שימוש במשאב משפחתי הינו דבר חיובי התורם לתחושת השייכות הבין דורית, לקשר בין הילדים למשפחות המורחבות, ויש עמו ברכה".

13.בכל הכבוד, איני סבור שגישת העו"ס מציבה את טובת האם לפני טובת הקטינות. טובת הקטינות לגדול עם אמא שחיה בסביבה אוהבת ותומכת. תחושתה הטובה והבטוחה של האם במגוריה במ', קריטית לצורך המשך גידול מסור ומיטיב של הקטינות ע"י האם. מאידך, התנהלותו של המשיב, שאינו שוכר דירה נפרדת לו ולקטינות וגורם לכך שהקטינות צריכות להצטופף איתו בחדר אחד בבית הוריו, מלמדת כי הוא כנראה מעדיף את טובתו הכלכלית על פני טובת הקטינות. מצופה מהמשיב לפעול בהקדם להסדרת מגורים נאותים לו ולקטינות, במיוחד ששתי הבנות הגדולות יגיעו בקרוב לגיל ההתבגרות ונחוצה להן פרטיות. האב גם יוכל להגיע לפעילויות של הקטינות בבית הספר ובחוגים ולהמשיך להיות גורם משמעותי וחשוב בחייהן והמרחק מביתו למ' אינו כה "דרמטי" שעלול למנוע זאת ממנו.

14.לא היה מקום לסטות מהמלצות התסקיר. ההמלצות הגיוניות ומשכנעות ותואמות את עמדת הפסיקה לפיה יש לבחון את בקשת המעבר לאור עיקרון "המעשה העשוי". מרחק של כחמישים ק"מ בין בתי ההורים אינו כה חריג ואין במרחק בסדר גודל זה בכדי לפגוע בטובת הקטינות בצורה משמעותית. המשך שהותה של האם בא', מקום בו היא מרגישה מאויימת ואין לה בו שום תמיכה משפחתית, תפגע בקטינות בצורה הרבה יותר חמורה. העובדה שהסדרי השהות הנרחבים של הקטינות אצל האב (שני ימים כולל לינה וכן כל סופ"ש שני עד יום ראשון בבוקר) מתקיימים כסדרם תקופה ארוכה ללא תקלות (עמ' 1 שורות 13-15 לפרוטוקול הערעור) מלמדת אף היא שאין יסוד לחשש שהאם תנתק את האב מהקטינות או תקשה על הקשר ביניהם.

15.האם הסכימה בערעורה (סעיף 68) שהקטינות תלמדנה בבית ספר מעורב כפי שרצה האב ולפיכך נושא זה אינו במחלוקת יותר בין הצדדים. בנוסף, האם הסכימה במסגרת הדיון בערעור לשאת במחצית מנטל הסעות הקטינות (שם עמ' 7 שורות 2-3).

16.סיכומו של דבר: אציע לחברותיי לקבל את הערעור במובן זה שפסק הדין יבוטל ויתאפשר למערערת לעבור ולהתגורר עם הקטינות במ' לידי הוריה והקטינות תלמדנה במוסדות חינוך דתיים מעורבים במ'שעל זהותם יסכימו הצדדים. רכיב פסק הדין בכל הנוגע לכך שלא נקבע אף הורה משמורן יוותר על כנו בהתאם לפסיקה שקבעה שממילא ככלל, אין מקום לקבוע הורה משמורן ויש לחלק את זמני השהות(ראו: עמ"ש 13008-02-21א' ק' נ' מ' ע' ק'(18.5.21)). הסדרי השהות של הקטינות עם האב יהיו נרחבים כמומלץ בתסקיר והאם תשתתף במחצית מנטל הסעות הקטינות. ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמות בדבר אופן חלוקת נטל ההסעות, יכריע בדבר ביהמ"ש קמא. אציע גם לחייב את המשיב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ והערובה שהמערערת הפקידה על פירותיה, תושב לה באמצעות ב"כ.

______________

נפתלי שילה, שופט

השופטת עינת רביד – אב"ד:

אני מסכימה.

_______________

עינת רביד, שופטת

אב"ד

השופטת סיגל יעקבי:

אני מסכימה.

_______________

סיגל יעקבי, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום,י"ב תשרי תשפ"ה,14 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.