ערעור של גבר על פס"ד חלקי שקבע כי האישה היא ההורה העיקרי וכן זמני שהות ותביעות מזונות ורכוש (עמ"ש 29092-09-21)

השופט נפתלי שילה:

ערעור על פסק דינו החלקי של בית המשפט לענייני משפחה מיום 18.6.21(כב' השופט יחזקאל אליהו בתמ"ש 31285-11-15 ובתמ"ש 31351-11-15) שבמסגרתו נקבע כי המשיבה היא ההורה העיקרי, נקבעו זמני שהות זמניים בין המערער לילדיו, נקבע הסכום שעל המערער לשלם למשיבה בעקבות איזון המשאבים וניתן צו לפירוק השיתוף בנכסי המקרקעין של הצדדים.

א.    תמצית פסק דינו של ביהמ"ש קמא בתביעת המשמורת

1.    הצדדים נישאו ביום 03.xx.xxונולדו להם ארבע קטינים: א' ילידת 2005, ב' יליד 2008, ג' יליד 2011וד' ילידת 2014(להלן: הקטינים).

2.    ביום 15.11.15הגישה המשיבה (להלן גם: האם או האישה) תביעת משמורת, תביעה למזונות ותביעה רכושית כנגד המערער (להלן גם: האב או האיש). הסכסוך בין הצדדים התנהל "בעצימות גבוהה במיוחד".

3.    האם טענה שהאב מתנהג כלפיה וכלפי הקטינים באופן נוקשה ואלים. לדבריה, הוא צועק פעמים רבות על הקטינים ואף משתמש בכוח כשהם אינם עושים כרצונו ויש להעניק לה משמורת בלעדית על הקטינים. האיש טען שהוא איש עדין נפש שמעולם לא הרים יד על אדם כלשהו והוא עתר למשמורת על הקטינים או לאחריות הורית משותפת.

4.    יש לאמץ את עמדת והמלצות הגורמים המקצועיים שהוגשו בנוגע למשפחה. לכן, יש לקבוע שהאם תהיה ההורה "האחראי" או ההורה "העיקרי" ו"אין כלל להידרש להגדרת משמורת והעיסוק בכך אך יעצים ויסלים את הסכסוך בין הצדדים ... כל הכרעה תביא ותתפרש כמעצימה את ההורה האחר ומדירה את האחר או נותנת עדיפות להורותו של ההורה האחד על האחר". יש למצות את הטיפול במכון הדסים ולבסס את הקשר בין הקטינים לאב ולא להיאבק על "כותרת המשמורן". כמו כן, במקרה דנן לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה למשמורת משותפת.

5.    מכון שלם המליץ בחוות דעתו מיום 30.10.19על הפרדה מהירה ככל הניתן של מגורי הצדדים. מכון שלם המליץ שהמשמורת תינתן לאם וייקבעו הסדרי שהות נרחבים בין הקטינים לאב. לעמדת מומחי המכון, במידה ולא תחול רגיעה משמעותית בקונפליקט בין ההורים, יהיה צורך לבחון אפשרות של הוצאת הקטינים מהבית למסגרת פנימייתית, על מנת למנוע המשך ההתדרדרות במצבם. בחוות הדעת נקבע גם, ששני ההורים אינם פנויים כלל לראות את צרכי ילדיהם ולתת להם מענה הולם. כל אחד שקוע בכאבו ובכעס כלפי ההורה השני, מבלי להבחין בפגיעה הקשה הנגרמת לקטינים. לשני ההורים יכולות הוריות שוות והסכסוך ביניהם הוא הגורם הפוגעני העיקרי בקטינים. ביחס לאב נאמר בחוות הדעת שהוא נוטה לנוקשות, תפקודו פחות מווסת, תנודתי ובלתי צפוי והוא אגוצנטרי ומתקשה לראות את האחר.

6.    ביום 25.12.19הגישה האם בקשה לעבור עם הקטינים לבית הוריה בח'. הבקשה הוגשה לאחר שהעו"ס מסרה לאם שאם היא לא תפריד את מגוריה מהאב, יוגש הליך נזקקות ויתבקש להעביר את הקטינים למסגרות חוץ ביתית. האב התנגד למעבר לח' ואף התנגד לעבור לדירה נוספת שיש לצדדים בשכונת "ה_" (להלן: הדירה הנוספת), מרחק קצר מבית מגורי הצדדים בשכונת _ ב_ (להלן: בית המגורים). מכון שלם קבע כי המעבר לח' המרוחקת פחות מ – 40ק"מ מ_ היא סבירה. האב התעקש להישאר בדירת המגורים ולא הסכים לעבור ולהתגורר בדירה הנוספת ולפיכך התיר ביהמ"ש לאם לעבור עם הקטינים לח' והאם עברה ביולי 2020לח' עם הקטינים.

7.    עמדתו הבלתי מתפשרת של האב בנוגע למעבר לח' וסירובו לעבור לדירה הנוספת, תוך התעלמות מוחלטת מטובת הקטינים והתעלמותו מהשלכות המעבר להסדרי השהות של הקטינים עמו, "מלמדים ומצביעים על דפוס חשיבה בלתי צפוי בהשפעת הרגשות וללא התחשבות בהשלכות, כמו גם העדר התחשבות בצרכי האחר, נוקשות, התנהלות אגוצנטרית...".

8.    עמדתו הנוקשה והבלתי מתחשבת של האב באה לידי ביטוי גם בתגובתו להמלצות מכון שלם, שבמסגרתה הוא התנגד להמלצה בדבר הענקת משמורת לאם וטען כי אם לא תוענק לו המשמורת או לפחות ייקבע שההורות תהיה משותפת אזי "כל סידור אחר שבו האבא צריך לשלם 1שקל מזונות זהו גזר דין מוות לאבא ולילדיו לעוני".

9.     לאחר המעבר לח', שלושת הילדים הגדולים הביעו התנגדות לקשר עם האב ועדין יש צורך לחדש את האמון ביניהם במסגרת טיפולית. האב טוען להסתה של האם ולניכור הורי ואולם הוא לא נוטל כל אחריות על חלקו במצב ותולה את האשם כולו לפתחה של האם והתנהלותו מהווה כשל בהורותו. שלילת מסוגלותה ההורית של האם ע"י האב, מהווה נימוק נוסף מדוע הוא אינו ראוי להיות משמורן.

10.  לא מתקיימים התנאים למשמורת משותפת. מגורי הצדדים אינם סמוכים זה לזה וכיום קיים נתק עמוק בין שני הבנים לאב ולא מתקיימים כלל הסדרי שהות. לכן, ברור שהבנים לא תופסים את שני הבתים כבתים מרכזיים ואין הם מעוניינים כלל במשמורת משותפת. גם הבת א' אינה מעוניינת בלינה באמצע השבוע אצל האב. כמו כן, קיימת תקשורת לקויה ביותר בין הצדדים והם לא מסוגלים לשתף פעולה אפילו בעניינים פעוטים.

11.  האם לא תהיה הורה משמורן אלא הורה "אחראי" או "עיקרי" וזאת לאור התנהלותה. מהאבחון עלה שהאם מתקשה להפריד בין צרכיה לצרכיהם הנפרדים של הקטינים. השיפור העצום במצב הקטינים ובתפקודם לאחר מעברם לח' מלמדים על מסוגלות הורית תקינה של האם. ברם, מצופה מהאם להתגייס לאלתר לטובת חידוש הקשר בין האב לשני הבנים ולשנות את תפיסתה לגבי מקומו של האב בחיי הקטינים. המומחה קבע כי הנתק מהאב אינו תוצאה של הסתה או ניכור הורי מצד האם אלא בחירה של הקטינים "לשמור ולהגן על עצמם מהקונפליקט הקשה לו הם היו חשופים וזאת באמצעות בחירה והצמדות לאם".

12.  עו"ס לחוק הנוער העידה שהקטינים אמרו לה שבמפגשים עם האב "צועק, כועס, לא קשוב לצרכים שלהם. שאמא אומרת להם להגיע למפגשים, שאמא אף פעם לא אומרת להם לא להגיע למפגשים". על האם מוטלת חובה לשנות את תפיסתה בנוגע למקומו של האב בחיי הקטינים, להשתחרר ממשקעי העבר ומהקונפליקט הקשה מול האב. מצופה מהאם להפעיל במלוא עוצמתה את סמכותה ההורית מול הקטינים ולהתגייס באופן מלא ופעיל, כנה ואמיץ לטובת שיקום וחידוש הקשר בין האב לקטינים. עליה להפנים את חשיבות הירתמותה למטרה נעלה וחשובה זו והמשך העדר הקשר שלהם עם האב ייפגע קשות בהתפתחותם הרגשית של הקטינים. האם מתקשה לתת מספיק חשיבות לנוכחותו ההורית של האב.

13.  בתסקיר האחרון מיום 7.4.21הומלץ על הפניית המשפחה כולה לטיפול במסגרת מרכז הדסים שיש לה מומחיות לטיפול בקשיים בקשר. ביום 10.5.21הורחבו הסדרי השהות עם האב כך שיכללו לינה בכל יום ב' ובמוצ"ש והצדדים הופנו למרכז הדסים.

14.  ההכרעה לפיה האם תהיה הורה "עיקרי" היא בגדר פסק דין וביחס לזמני השהות מדובר בפסק דין חלקי ויש להמתין לתוצאות הטיפול במרכז הדסים. נקבע שהעדר שיתוף פעולה של מי מהצדדים עם מרכז הדסים "צפוי לסנקציות ו/או לפסיקת הוצאות משמעותיות".

ב.    תמצית טענות המערער בנושא המשמורת

1.    פסק הדין מנציח את כוחה של האם "לעשות בילדי הצדדים כבשלה" ולגרום לניכור הורי משמעותי, בעטיו הבנים היו בנתק ממושך מהאב. זכויות האב נרמסו ע"י האם. האם שמה לה מטרה להשחיר את שמו של האב והיא מציגה אותו כאדם אלים. טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שלא קיים ניכור הורי ולא זיהה את הניכור ההורי.

2.    האב היה מצוי בנתק מוחלט משני בניו מחודש אוגוסט 2020. היה על ביהמ"ש קמא לעשות שימוש בארגז הכלים שברשותו ולהטיל על האם סנקציות כספיות בגין הפרת זמני השהות. קיימות הוכחות רבות לכך שהאם היא אם מנכרת. האם "תפרה תיקים" לאב במשטרה, הגישה תלונות שווא ויצרה לו תדמית של אדם אלים. המשטרה סגרה 11תיקים שנפתחו עקב תלונות האם ובמשטרה האם הודתה שהיא רוצה להתגרש מהאיש לאור אלימות כלכלית של האב והיא לא טענה כלל לאלימות פיזית מצדו.

3.    תלונת האם שהאב מרח צואה על מצחו של הקטין נסגרה, היות שהדבר קרה ללא כוונה והאם הגישה ערר על ההחלטה לסגור את התיק. גם בחוות הדעת נאמר שמתפתח אצל הבן ג' ניכור הורי ביחס לאב. בחוות הדעת לא עלה כל חשד למסוכנות האב והומלץ על הרחבת זמני השהות עמו.

4.    ביהמ"ש קמא פגע בזכויותיו ההוריות של האב, שעה שהכתיר את האם כהורה אחראי או עיקרי. האם מקללת את האב באוזני הקטינים וצורפו הקלטות המוכיחות זאת. האם מגבה את הבנים שלא רוצים לפגוש באביהם לאחר המעבר לח' והיא משדרת להם שהם יכולים לבחור אם להיות בקשר עם אביהם. האם גם מסרבת להרחבת הסדרי השהות.

5.    היה על ביהמ"ש קמא "להביט על תיק זה במשקפיים של ניכור הורי" והוא טעה כשאישר את המעבר לח'. במעבר לח' לא נבחנה טובת הקטינים שעה שנותקו מקרבתם לאביהם, לחבריהם ולסביבת לימודיהם הטבעית והמוכרת. הרחקתם של הקטינים לח' הכבידה מאוד על הקשר עמם. ביהמ"ש קמא בחר להעניש את האב על שסירב לעזוב את דירת המגורים ויש להורות על החזרת הקטינים ל_.

6.    טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שהאם היא "הורה עיקרי", ומשמעות ההחלטה היא שהמשמורת הועברה לאם. למעשה נקבע שמעמדה של האם רם יותר וזאת בניגוד לפסיקה העדכנית הקובעת שאין לקבוע הורה משמורן היות שהדבר רק מעצים את הסכסוך.

7.    טעה ביהמ"ש קמא שלא אימץ את המלצת מכון שלם לקיומם של זמני שהות נרחבים עם האב שכוללים לינה פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני. האם אינה מסוגלת להיות הורה עיקרי. היא לא משתפת פעולה עם גורמי הטפול ומחבלת מזה שנים בקשר. הענקת זכויות יתר לאם תביא להנצחת רמיסת זכויותיו ההוריות של האב ופגיעה בזכות הקטינים לקשר מיטיב עמו. האם לא רואה חשיבות בקשר ומחבלת בו.

8.     טעה ביהמ"ש קמא שדחה את בקשת האב למשמורת משותפת. יש לבחון את מעורבות האב עובר לסכסוך ומאז ומתמיד היה לו קשר חזק ואיתן עם הקטינים עד להסתת האם. האב ביקש להטיל סנקציות כלכליות על האם וטעה ביהמ"ש שלא הורה עליהן.

9.     יש לקבל את הערעור, להורות על אחריות הורית משותפת ללא הגדרת "הורה עיקרי", לקבוע כי האם היא אם מנכרת ולהטיל עליה סנקציות כספיות בגין הפרת זמני השהות וכן להורות על השבת הקטינים לסביבת מגוריהם הטבעית ב_.

ג.     תמצית טענות המשיבה בנושא המשמורת

1.     פסק דינו של ביהמ"ש קמא מבוסס היטב ויש לדחות את הערעור. האם מנסה להגן על הקטינים ככל יכולתה. בחוות הדעת של מכון שלם המחזיקה 68עמודים, אין כל קביעה שהאם גורמת לניכור הורי כלפי האב. הפסיכולוג שנחקר בבית המשפט קבע שהנתק בין האב לקטינים אינו פרי הסתה או ניכור מצד האם.

2.     העו"ס המליצה כי לאור התנגדות שלושת הילדים הגדולים לקשר עם האב, לא יהיה נכון לאלץ אותם לקשר כפוי עם האב. יש קודם לבסס מחדש את האמון ההדדי ורק לאחר שהקטינים יחוו שינוי ושיפור בקשר עמו, ניתן יהיה להרחיב את זמני השהות.

3.     האב לא מבחין בין סרבנות קשר לבין ניכור הורי. סרבנות הקשר היא תוצאה ישירה של התנהגותו האלימה של האב. האב נקט באלימות עוד בטרם שהאם החליטה להיפרד ממנו ועוד בשנת 2015המשפחה הועברה לטיפול במסגרת חוק הנוער. האם נאלצה להגיש תלונות במשטרה כנגד האב לאור אלימותו. חלק מהן נסגרו, חלק גרמו להרחקתו של האב מהבית לתקופה מסוימת וחלק הבשילו להגשת כתב אישום.

4.     פעמים רבות האב צעק על הקטינים והשתמש באלימות ועונשים שאינם הולמים ומותאמים. הוא רמס את הקטינים ופגע בביטחונם העצמי והם נזקקו לטיפול נפשי. הקטינים נחקרו ארבע פעמים ע"י חוקרי ילדים במסגרות החינוך. כנגד האב הוגשו שני כתבי אישום בגין אלימות כנגד הקטינים. באירוע אחד מיום 31.8.16כשהקטין ג' עשה את צרכיו בתחתונים, האב צעק עליו ומרח את פני הקטין בצואה. האב הודה במעשיו וטען שעשה זאת "ללא כוונה תחילה" והקטין נחקר ע"י חוקר ילדים.

5.    באירוע נוסף מיום 27.11.18האב דחף את הקטין ג' מהספה לשולחן הסלון וכתוצאה מכך הקטין קיבל מכה חזקה בגבו מפינת השולחן ונחבל במרפקו כשנפל על הרצפה. למחרת, האם נקראה לשירותי הרווחה והומלץ לה להתפנות למקלט לנשים נפגעות אלימות מחשש לאלימות האב. האירוע נודע לעו"ס, לאחר שהקטין נחקר במסגרת החינוך לאחר שהתלונן על אלימות אביו. למחלקה הרווחה הגיעו דיווחים רבים מהמחנכת, יועצת בית הספר והמנהלת, אודות מקרי אלימות שנשמעו מפי הקטינים ג' וב'.

6.    גם מכון שלם וגם העו"ס תמכו במעבר הקטינים לנח', מאחר שהאב לא הסכים לעזוב את בית המגורים ולעבור לדירה הנוספת המרוחקת רק כמה מאות מטרים מדירת המגורים. התנהלותו זו של האב מלמדת על אופיו הבלתי מתפשר וכי לדעתו רק על פיו יישק כל דבר. המעבר לח' היטיב עם הקטינים והם השתלבו בה חברתית היטב.

7.    בצדק נקבע כי האם צריכה להיות הורה אחראי והיה על ביהמ"ש קמא אף לקבל את המלצות מכון שלם ולקבוע שהיא תהיה אם משמורנית ואולם היא לא ערערה על כך על מנת לא להסלים את הסכסוך. לאור הממצאים החמורים על מסוכנותו של האב ועל כשלים מהותיים ביכולותיו ההוריות, ברור שלא היה כל מקום להעניק לו משמורת ואין כל הצדקה גם לקבוע משמורת משותפת, כפי שהומלץ במפורש ע"י מכון שלם.

8.    אין שחר לטענת האב לפיה האם לא משתפת פעולה עם גורמי הטיפול. עתירתו של האב למשמורת משותפת נובעת אך ורק ממניעים כלכליים ולא מתקיימים כלל התנאים שנקבעו לצורך משמורת משותפת, דהיינו מסוגלות הורית דומה, רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים, מגורים בסמיכות, קשר טוב עם הקטינים ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם. אין גם כל הצדקה להטיל על האם סנקציות כספיות, כאשר הקטינים פגועים מאוד מהאב והדבר רק יסלים ויעצים את הסכסוך.

ד.    דיון והכרעה בפסק הדין למשמורת

1.    פסק דינו של ביהמ"ש קמא מקיף ביותר, מנומק היטב, מבוסס על חוות דעת מכון שלם ועל התסקירים והעדויות של העו"סים שנחקרו ואין כל מקום להתערב בו. לדאבון הלב, האב ממשיך להתעלם מתרומתו לסירובם של הקטינים לקשר נרחב עמו ובמקום להתעשת ולהתרכז בהליך הטיפולי הנדרש, הוא ממשיך במלחמת החורמה שהוא מנהל כנגד האם.

2.    כמו כן, האב מערער במסגרת ערעורו על החלטות ביניים שונות שניתנו במהלך ההליך, כגון ההחלטה המאפשרת את מעבר הקטינים לח' ואולם הוא כלל לא ציין בערעורו שהוא מערער אף על החלטות אלו ולא פורט על אילו החלטות נוספות הוא מערער. נאמר בסעיף 1לערעור שהערעור הוא רק על פסק הדין ותו לא.

3.     ביהמ"ש קמא ניהל את ההליך המורכב בסבלנות רבה והיה קשוב היטב גם לטענות האב. העובדה שהאם לא נמצאה אשמה בסרבנות הקשר של הקטינים עם אביהם, מעוגנת היטב בחומר הראיות הרב שהוגש בפני ביהמ"ש קמא ע"י אנשי מקצוע אובייקטיבים לחלוטין. בצדק רב קבע ביהמ"ש קמא שבמצב הקיים, אין שום הצדקה להעניק משמורת לאב ואף לא להורות על משמורת משותפת. ההורים מתגוררים במרחק לא קצר זה מזה, אין כל תקשורת ביניהם, שניים מהקטינים כמעט שלא נמצאים בקשר עם האב וברור שלקטינים בית מרכזי אחד אצל האם.

4.     קביעת האם כהורה אחראי או עיקרי, לא גורעת כהוא זה מזכויותיו וחובותיו של האב כאפוטרופוס על הקטינים. מדובר בהגדרה פונקציונאלית בלבד שנועדה לאפשר לאם להחליט החלטות שגרתיות ושוטפות ללא צורך בקבלת הסכמת האב על כל צעד ושעל. ברור כי בכל הנוגע להחלטות העקרוניות הקשורות בקטינים, האם לא יכולה לפעול על דעת עצמה ועליה לקבל את הסכמת האב או את אישור ביהמ"ש.

5.     כפי שציינתי בעמ"ש 13008-02-21א'ק' נ' מ' ע' ק'(18.5.21):

"לעיתים, כאשר הסכסוך בין ההורים נמצא בעצימות גבוהה, קיימת אי הסכמה אף ביחס לנושאים פעוטים והדבר כמובן מקשה מאוד על קבלת החלטות לטובת הקטינים. לכן, על מנת לאפשר לקטין שגרת חיים תקינה, לעיתים דווקא קביעת אחד ההורים כהורה משמורן, תיטיב עם הקטין ותביא לירידת רמת הקונפליקט. ההורה שאינו משמורן לא יוכל "לשים מקלות בגלגלים" ולהתנגד לכל החלטה שגרתית, רק בגלל שיש גם לו את זכות הווטו בקבלת החלטות. הדבר דומה לקביעת "הורה מרכז" לצורך קבלת תשלומי המזונות כשאף מנגנון זה נועד להבטיח שהקטין יקבל את כל צרכיו ולא ייפגע כתוצאה ממלחמות שהוריו מנהלים על גבו".

במקרה דנן, ביהמ"ש קבע בצדק שלא קיימת הצדקה להעניק את המשמורת לאם היות והקניית "תווית" של הורה משמורן לא תועיל אלא דווקא עלולה להזיק, מאחר שהאם לא הפנימה את חובתה לעודד את הקשר בין הקטינים לאב. לכן, בחר ביהמ"ש קמא לקבוע כי האם תהיה "הורה אחראי" ולא משמורנית, וזאת על מנת למנוע פגיעה בשגרת חיי הקטינים.

6.     זעקתו של האב, מדם ליבו, כי הוא מעוניין בהרחבת הקשר עם ילדיו מוצדקת ומובנת לחלוטין. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהוא זה שגרם לכך שהקטינים נאלצו לעבור לח' ולהתרחק ממנו, שעה שסירב בכל תוקף לעבור לדירה הנוספת שנמצאת בקרבת מקום לדירת המגורים והוא התעקש "לאחוז בקרנות הבית". בכך, במו ידיו, הוא גרם למעבר הקטינים לעיר אחרת. נראה שהאב לא מפנים ולא מכיר בתרומתו למצב שנוצר והוא אף מתעלם מהדיווחים הרבים והקשים שהוגשו במהלך השנים, שמהם עולה שהוא מתייחס לקטינים בנוקשות ואף באלימות.

7.     אין מקום להתערב במסקנת ביהמ"ש קמא שלא קבע שהאם היא אם מנכרת, היות שאנשי המקצוע שללו זאת במפורש ולא הונחה תשתית עובדתית לקביעה כזו. יש הבדל משמעותי בין סרבנות קשר לבין ניכור הורי. לא כל סרבנות קשר מקורה בניכור הורי ולעיתים, סרבנות הקשר מקורה בהתנהגות פוגענית של ההורה המנוכר (על ההבחנה בין המושגים ראו: עמ"ש (תל אביב) 51782-01-20ע.ע. נ' ש' א' ב'(7.6.20)). במקרה דנן, כפי שציין מומחה מכון שלם ד"ר שינדרוב, הנתק מהאב אינו תוצאה של הסתה או ניכור הורי מצד האם אלא בחירה של הקטינים "לשמור ולהגן על עצמם מהקונפליקט הקשה לו הם היו חשופים וזאת באמצעות בחירה והצמדות לאם". על אף שגם האם אינה "טלית שכולה תכלת" ונדרש ממנה להתאמץ הרבה יותר על מנת לעודד את הקטינים להעמיק ולחזק את הקשר שלהם עם האב, היא אינה בגדר הורה מסית ומנכר.

8.     ביהמ"ש קמא מינה את מרכז הדסים לצורך טיפול משפחתי על מנת לגרום לשיפור הקשר בין האב לקטינים. מצופה משני ההורים לשתף פעולה באופן מלא עם הגורמים הטיפוליים. ביהמ"ש קמא אף התרה בצדדים בפסק הדין וקבע כי מי שייחבל במאמצים לחידוש ובניית הקשר, יהיה צפוי לסנקציות.

9.     ככל שיתברר למערער שהאם מחבלת בתהליך, פתוחה בפניו הדרך לפעול בכל הליך מתאים לרבות באמצעות הגשת תביעת נזיקין, תביעה לפי פקודת ביזיון ביהמ"ש וכל יתר "ארגז הכלים" הקיים לצורך אכיפת הסדרי השהות שנקבעו.

10.  אין לי אלא לחזור על דבריו הנכוחים של ביהמ"ש קמא שקרא לצדדים: "לחדול מדרך המאבק, ולהתגייס באופן מלא ומתוך מחויבות כנה עמוקה ואמיתית לטיפול במרכז הדסים והבנה של חשיבותו של זה להתפתחותם הנפשית והרגשית התקינה של הקטינים. על הצדדים לעבור לתקשורת בונה ומיטיבה בכל הנוגע לקטינים ולשם שלומם הנפשי והרגשי של הקטינים אשר במשך למעלה מחצי עשור היו חשופים באופן יום יומי כמעט לקונפליקט קשה ... ".

לו יהי.

ה.    תמצית פסק הדין בתביעה הרכושית –

1.     מועד הקרע בין הצדדים נקבע ליום 15.11.15(להלן: היום הקובע) ולכן התקופה הקובעת לאיזון היא מיום הנישואין 21.9.03ועד ליום 15.11.15דהיינו כ – 12שנים. להלן יפורטו קביעות ביהמ"ש בנושאים הרלוונטיים לערעור בלבד.

2.    לשם הערכת שווי רכוש הצדדים שכלל חברה שבשליטת האיש (להלן: החברה), כלי רכב, וזכויות כספיות וסוציאליות, מונה רואה חשבון מומחה (להלן: המומחה) שהגיש את חוות דעתו ביום 18.3.19וחוות דעת משלימה ביום 17.11.20. המומחה אף נחקר על חוות דעתו.

3.    המומחה קבע שלצורך איזון הרכוש, על האיש להעביר לאישה סך של 1,768,363 ₪ וזאת ללא נכסי הנדל"ן שיחולקו בנפרד ותמורתן תחולק בין הצדדים בחלקים שווים. המומחה העריך את שווי החברה כנגזרת מהשווי הנכסי שלה וזאת מאחר שהאיש הוא בעל השליטה היחיד בחברה והעובד היחיד בה ולמעשה מדובר ב"חברת ארנק".

4.    נדחתה טענת האיש שהיה על המומחה להפחית משווי החברה את תקבולי הלקוחות שגויסו על ידו לפני מועד הנישואין, שהם בהיקף מצטבר של מעל שני מיליון ₪. זאת, מאחר שהמומחה הודיע שהאיש לא העביר אליו מסמכים בדבר שווי הנכסים וההתחייבויות של העסק נכון למועד הנישואין ולכן לא ניתן לאמוד את שווי העסק נכון למועד הנישואין. כמו כן, מאחר שהחברה נוסדה לאחר הנישואין, אין מקום להתחשב בהכנסות של לקוחות שהיו לאיש בעסק שנוהל כעוסק מורשה לפני הנישואין. כמו כן, האיש החריג בהסכם ממון שערך עם האשה לפני הנישואין, דירה שהיתה בבעלותו ב_. אם אכן שווי העסק שלו לפני הנישואין עמד על מעל 2מיליון ₪ כפי שהמערער טוען כיום, חזקה שהיה מחריג מאיזון המשאבים אף את העסק כפי שהוא החריג את דירתו, שעה שווי העסק לשיטתו עלה בהרבה על שווי הדירה, שאף רובצת עליה משכנתא.

5.    בנוסף, והוא העיקר, מאחר שהחברה הוערכה לפי השווי הנכסי, אין רלוונטיות לתקבולים שהתקבלו מלקוחות אלו בתקופת הנישואין והם לא מלמדים דבר על השווי הנכסי במועד הנישואין. המסמכים שהמערער הציג למומחה מלמדים רק על הכנסותיו מלקוחות משנת 1999עד 2003ואולם "אין בהם כדי ללמד כי כספים אלה או כל סכום אחר הוכנסו לחברה במועד הקמתה והיו חלק ממצבת נכסיה במועד הקמתה".

6.    נדחתה טענת המערער שיש להחריג חשבון השקעות בבנק אוצר החייל שהיה משותף לו ולאביו ונטען על ידו שכולו שייך לאביו (להלן: החשבון עם האב). זאת, מאחר שהמערער לא טען בכתב ההגנה שמדובר בחשבון בבעלות אביו והדבר מעורר סימני שאלה כבדים באשר לאמיתות ונכונות טענה זו. בנוסף, המערער לא הוכיח שמקור הכספים של אביו ולא שלו. הטענה נטענה בעלמא ללא כל הוכחה ואין באישור ההפקדה שהוצג כדי להוכיח שאכן מדובר בכספי האב. כמו כן, המומחה ציין בחוות הדעת שהמערער כלל חשבון זה בדיווחים האישיים שלו לרשות המיסים והצהיר שמדובר בחשבון השייך לו בלבד. כמו כן, בהתאם לאישור הבנק משנת 2015, נכלל רווח ההון מחשבון זה כחלק מהכנסתו של המערער. המומחה ציין בעדותו כי: "כאשר אדם מציג את החשבון הזה כחלק אינטגרלי מהחשבונות שלו לדיווחים למס הכנסה, משלם מס הכנסה על רווחים על החשבונות האלה מבחינתי מעיד שהחשבונות האלה בבעלותו".

7.     כמו כן, "בסמיכות מטרידה ומחשידה" למועד הקרע, עולה שלבקשת אביו של המערער, נגרע שמו של המערער מחשבון זה. מכל הנימוקים הנ"ל יש לאזן גם את החשבון עם האב כפי שקבע המומחה.

8.     בין החברה לחברת ה'' (להלן: ה') קיים הסכם שקובע שאם ההתקשרות ביניהם תסתיים ביוזמת ה', תהיה החברה זכאית להמשיך לקבל תגמולים מה' למשך 18חודשים לאחר סיום ההסכם בשיעורים שנקבעו. המומחה ראה בסעיף זה כמעיין "פיצויי פיטורין" שיש לכלול אותם באיזון המשאבים והוא השאיר נושא זה לשיקול דעתו של ביהמ"ש. המערער התנגד להכללת רכיב זה, היות שלטענתו אין מדובר כלל בפיצויי פיטורין, מאחר שאין יחסי עובד מעביד בין החברה לה' מה גם, שכלל לא ידוע אם תנאי זה יתקיים.

9.     נפסק שמדובר בזכות שנצברה בתקופת הנישואין וזכותה של המשיבה לקבל את חלקה במועד גמילתה והבשלתה, בכפוף לכך כי אכן הזכות תבשיל. לכן, ניתנה הוראה לרשום הערה אצל ה' בדבר זכותה של המשיבה לקבל את החלק היחסי בפיצוי ככל שהוא ישולם ובמועד בו הוא ישולם.

10.  נדחתה טענת המערער לחלוקה לא שוויונית של תמורת מכירת הדירה הנוספת שנרכשה ברובה ממכירת דירה שהיתה לאיש לפני הנישואין, היות שהדירה רשומה ע"ש שני הצדדים בחלקים שווים.

11.  סך האיזון שעל המערער לשלם יישא ריבית והצמדה כחוק מהיום הקובע (15.11.15) ועד התשלום בפועל.

ו.     תמצית טענות המערער בערעור הרכושי

1.     היה על ביהמ"ש קמא להחריג מהאיזון נכסים חיצוניים. היה צריך להפחית משווי החברה כל תקבול שהגיע לחברה בעטיין של לקוחות שהיו קיימים למערער ערב הנישואין. המערער המציא אישור מרואה החשבון וממנהל הכספים של ה' לפיו סך התמורה שהתקבלה מלקוחות שגויסו ע"י המערער לפני הנישואין עומדת על מעל 2.1מיליון ₪.

2.     טעה גם ביהמ"ש קמא כשלא החריג מהאיזון את החשבון עם האב. מדובר בחשבון שנפתח טרם הנישואין והופקדו בו כספים רק לפני הנישואין. לא בוצעו גם הפקדות או משיכות בתקופת הנישואין ואף אם לא מדובר בכספי האב אלא בכספי המערער, שעה שהכספים הופקדו עוד בתחילת שנת 2001לפני שהמערער הכיר את המשיבה, ברור שמדובר בנכס חיצוני שמקורו לפני הנישואין והוא אינו נכס בר איזון.

3.     טעה ביהמ"ש קמא שחייב את המערער להוסיף על סכום האיזון ריבית והצמדה מהיום הקובע. לא מדובר בחוב של המערער למשיבה אלא באיזון שמתבצע רק לאחר מתן פסק הדין ותוספת ההצמדה והריבית גורמת לעיוות דין מוחלט. באופן זה המשיבה מקבלת הרבה יותר מחצי מהרכוש המשותף והחלוקה אינה מאוזנת, במיוחד שעה שהמשיבה גרמה לסחבת בעריכת חוות הדעת.

4.    טעה ביהמ"ש קמא שעה שראה בהתחייבות על תנאי של ה' לחברה מעין פיצויי פיטורין, שעה שהמערער אינו שכיר של חברת ה' והוא עבד כל השנים כעצמאי. המומחה אף התעלם ממכתב ה' מיום 16.8.18שבו היא כתבה שההסדר בדבר התשלומים עם הפסקת ההתקשרות מבוטל והחברה לא תהיה זכאית לכל תמורה נוספת.

5.    חיוב המערער לשלם גם מחצית מהטבה זו מעשירה את המשיבה בכפליים, שעה שהיא גם מקבלת את חלקה במרכיב הפיצויים של המערער עקב היותו שכיר של החברה ובנוסף היא גם זכאית לסכום זה שמהווה אף הוא לשיטת ביהמ"ש מעין פיצויי פיטורין.

6.    היה על ביהמ"ש להורות שהמשיבה תשתתף בהוצאות שהוצאו על ידו עבור נכסי המקרקעין המשותפים. המערער נאלץ לשאת לבדו בהוצאות רבות עבור תיקונים לדירות הצדדים וכן עבור המשכנתא הרובצת ועל המשיבה להשתתף במחצית מהוצאות אלו.

7.    הדירה הנוספת נרכשה בעיקר מהון עצמי שהיה למערער לפני הנישואין ולכן המערער זכאי לקבל חלק משמעותי יותר ממנה, בהתאם לאמור בהסכם הממון. למרות שתוקפו של הסכם הממון פג לאחר עשר שנות הנישואין, היות שהנכס נרכש בתוך 10שנים ממועד חתימתו של ההסכם, יש לחלק את הדירה באופן שנקבע בהסכם הממון.

ז.     תמצית טענות המשיבה בערעור הרכושי

1.    מתוך המסמכים שהמערער המציא לא ניתן היה לעמוד את השווי הנכסי של העסק שהיה למערער בעת הנישואין או בעת הקמת החברה. לכן, בצדק לא הופחת משווי החברה דבר בגין פעילות המערער מלפני הנישואין. פירוט ההכנסות מהלקוחות במהלך השנים לא מלמד מה היתה מצבת הנכסים של החברה ביום הקמתה.

2.    טענת המערער בדבר החשבון עם האב הועלתה רק לאחר הגשת כתב ההגנה והיוותה הרחבת חזית אסורה. המערער לא טען בכתב ההגנה שחשבון זה שייך רק לאביו והוא לא הוכיח מה מקור הכספים בחשבון זה. המערער אף הצהיר על חשבון זה כחשבון שלו בדיווחיו לרשות המיסים.

3.    צדק ביהמ"ש קמא כשחייב את המערער לשלם את סכום האיזון בצירוף ריבית והצמדה כחוק, מאחר שבהעדר טעם מיוחד, תקופת הריבית מתחילה מיום היווצרות העילה. מי שגרם לסחבת בניהול ההליך היה המערער בלבד, שעיכב זמן רב את מסירת המסמכים למומחה.

4.    בכל הנוגע לזכויות מחברת ה' שהם מעין פיצויי פיטורין – ביהמ"ש קמא לא הורה לאזנם כיום והוא הורה רק שתירשם הערה בחברת ה' בדבר זכויותיה של המשיבה לקבל את חלקה היחסי בפיצוי, ככל שישולם. קביעה זו תואמת את זכויות המשיבה לקבל את חלקה היחסי מכל רכוש שנצבר בחיים המשותפים.

5.    האסמכתאות שהמציא המערער בדבר הוצאותיו בגין נכסי הנדל"ן של הצדדים לא היו חלק מחומר הראיות בתיק הרכושי והמסמכים שצורפו לערעור הוגשו לראשונה בבית המשפט קמא לאחר מתן פסק הדין ובתיק המזונות. למשיבה לא היה יומה בבית המשפט קמא לחקור את המערער ביחס למסמכים אלו ולהביא מסמכים וטענות מטעמה להזמת טענותיו. היה על המערער להביא את כל ראיותיו בנושא במסגרת ההליך הרכושי ולא לאחר מתן פסק הדין. ביום 8.10.21אף החליט ביהמ"ש קמא שעל המערער להגיש בקשה מפורטת בנושא (נספח 8למוצגי המשיבה).

6.    הזכויות בדירה הנוספת נרשמו ע"ש שני הצדדים בחלקים שווים ולכן אף אם מי מהצדדים השקיע בה יותר, הדבר לא משנה כלל. הסכם הממון בין הצדדים פקע ביום 4.8.13וזכויות הצדדים בדירה נרשמו בחלקים שווים, יותר משנתיים לאחר מכן.

7.    יש לדחות את הערעור על כל חלקיו.

ח.    דיון והכרעה בפסק הדין הרכושי

1.    פסק דינו של ביהמ"ש קמא מפורט ומנומק היטב ולא נפלה בו כל טעות המצדיקה התערבות.

2.    בצדק דחה ביהמ"ש קמא את טענת המערער שיש להפחית משווי החברה את שווי התקבולים מלקוחות שהוא גייס לפני הנישואין. שהרי, המומחה העריך את שווי החברה לפי בסיס נכסי. לצורך כך, היה על המערער להביא ראיות בדבר שווי העסק שהוא ניהל עובר לנישואין ואולם הוא נמנע מלהביא ראיות בקשר לכך. גובה התגמולים מהלקוחות אינם מלמדים על השווי הנכסי של העסק שהיה בבעלותו לפני הנישואין. היה על המערער להמציא את סכום הכספים שהיו בחשבונות העסק שלו לפני הנישואין ואת גובה התחייבויות העסק. ברם, המערער לא הביא אסמכתאות לנתונים אלו ובצדק נקבע שאין אפשרות לאמוד על שווי העסק נכון ליום הנישואין ולהפחית את שוויו משווי החברה שנוסדה בתקופת החיים המשותפים. אין למערער אלא להלין על עצמו שעה שלמרות כמה הזדמנויות שהוענקו לו, הוא כשל להמציא את המסמכים הרלוונטיים.

3.    כמו כן, המערער כשל מלהוכיח שהחשבון המשותף שלו עם אביו מכיל כיום רק כספים שנצברו לפני הנישואין. אכן, הוצגו אסמכתאות לפיהן בוצעו שתי הפקדות בסך כולל של 100,000₪ לחשבון זה בתחילת שנת 2001. ברם, אסמכתאות אלו לא מספיקות, היות שהיה על המערער להמציא את מלוא דפי החשבון מיום ההפקדה ועד היום הקובע ולהוכיח כי בכל תקופת הנישואין, לא הופקדו כספים נוספים בחשבון. המערער לא המציא דפי חשבון של החשבון עם אביו ולא הוכח שאותם כספים לא נמשכו בתקופת הנישואין ולא הועברו לחשבון זה כספים נוספים שנצברו בחיים המשותפים. לא הוכח שלא הופקדו בחשבון זה כספים נוספים במהלך הנישואין, שהרי ייתכן שהכספים הועברו לאב במהלך הנישואין ותחתם הופקדו כספים אחרים. לכן, משכשל המערער להוכיח כי חשבון זה נשמר כרכוש נפרד במהלך השנים, לא ניתן להחריג חשבון זה ממסת הנכסים ברי האיזון. לכך יש להוסיף את העובדה שהמערער לא טען בכתב ההגנה שחשבון זה הוא חשבון נפרד שאינו שלו ובדוחות המס שהוא הגיש הוא פירט חשבון זה כחשבון שלו בלבד ולא הזכיר כלל שמדובר בכספי אביו. מדובר במעין השתק שיפוטי והאיש לא יכול לטעון בהליך בבית משפט זה טענה הסותרת את הצהרתו בפני רשויות המס ללא הסבר משכנע.

4.    צדק גם ביהמ"ש קמא שעה שחייב את המערער לצרף ריבית והצמדה כחוק על סכום האיזון מהיום הקובע ואילך. תשלום ריבית והצמדה לא מהווה עונש (למעט ריבית פיגורים לאחר מתן פסק דין) מדובר על שמירה של ערך הכסף בלבד. ייתכן בהחלט שהמערער השיא פירות מכספים אלו שנותרו בשליטתו המלאה בתקופה זו, בסכום העולה על שיעור הריבית וההצמדה. משהמערערת היתה זכאית לקבל את חלקה באיזון המשאבים ביום הקובע, היא זכאית לקבל את סכום האיזון בצירוף ריבית והצמדה כחוק. זאת, במיוחד שכפי העולה מפסק הדין, המערער עיכב את הגשת חוות הדעת למשך זמן ממושך, בכך שלא העביר את מלוא המסמכים הנדרשים למומחה, הגיש רמ"ש על גובה שכר טרחתו של המומחה וביקש להחליפו.

5.    אין גם כל בסיס לטענת המערער בכל בנוגע לחיובו על תנאי, בכספים שהם מעין פיצויי פיטורין. מדובר בזכות חוזית מותנית שנצברה בתקופת החיים המשותפים. זכות זו לא שונה מכל זכות כספית אחרת שצמחה למערער ושהמשיבה זכאית למחצית ממנה. המנגנון שנקבע ע"י ביהמ"ש קמא הוא המנגנון הנכון והמתאים לנסיבות מקרה דנן – רישום הערה אצל חברת ה'. באופן זה המשיבה תקבל את חלקה היחסי בזכות זו רק אם המערער יקבל כספים אלו, אם בעתיד ה' תפסיק את ההתקשרות עם החברה. לא מדובר פה בכפל פיצוי למשיבה. מדובר בזכות מותנית שלא ברור אם תבשיל והמשיבה תהיה זכאי לקבלה רק אם הזכות תמומש בפועל.

6.    יש לדחות מכל וכל את טענות המערער בכל הנוגע להשקעות או הוצאות שבוצעו על ידו בדירות הצדדים לאחר היום הקובע. טענות אלו לא היו חלק מההליך בבית המשפט קמא וככל שקיימת למבקש עילת תביעה בנושא זה, יתכבד ויפנה בהליך המתאים. מה גם, שביהמ"ש קמא כבר אפשר למשיב להגיש בקשה מתאימה בהחלטתו מיום 8.10.21.

7.     אין גם כל ממש בטענה כי מגיע למערער יותר ממחצית הדירה הנוספת. הלכה ידועה מימים ימימה, כי משנרשמה דירה ע"ש שני הצדדים, היא שייכת לשניהם אף אם המקור הכספי שלה נעשה ע"י צד אחד (ע"א 66/88דקר נ' דקר, פ"ד מג(1) 122, 127).

ט.    סיכום:

1.     אציע לחברותי לדחות את שני הערעורים ולחייב את המערער לשלם למשיבה הוצאות ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 50,000₪.

2.     הערובה שהפקיד המערער בשני הערעורים תועבר למשיבה על פירותיה באמצעות ב"כ, על חשבון שכר הטרחה וההוצאות שנפסקו.

השופטת צילה צפת, סגנית הנשיא – אב"ד:

אני מסכימה.

נפתלי שילה, שופט

צילה צפת, שופטת סג"נ – אב"ד

השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

 

 

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת הפרטים המזהים.

ניתן היום, ז' שבט תשפ"ב, 09ינואר 2022, בהעדר הצדדים.