האם ניתן לכפות מתן חיסון קורונה לילדים משותפים?

9.המשיגה תטען כ< יש לפעול לפי וזקנה 101 ולדחות את התביעה על הסף משני טעמים עיקריים:

א. טענה מהותית - המשיב מבקש סעד שסותר את הוראות ההסכם ובניגוד לפסק דין חלוטהמשיב אינו מצביע על שינוי נסיבות כלשהו, כל שכן שינוי מהותי בעניין הסעד המבוקשולא בכדי. בכל הקשור לסעד המבוקש על ידי המשיב, לא חל כל שינוי מהמועד בו ניתן פסק הדין. המשיב גם אינו טוען שחל שינוי, בוודאי שלא שינוי היורד לשורשו של פסק הדין, שנתן תוקף להסכמות הצדדים ומהווה את נקודת המוצא המחייבת. המשיב לא טוען וממילא איןהתפתחויות שנוצרו לאחר פסק הדין המקורי שמצדיקים את הסעד אותו הואמבקש בתביעה ואת הגשתה.

ב. טענה פרוצדורלית - לא הוגשה בקשה ליישוב סכסוכים טרם חגשת התביעה

על-פי סעיף 3(א) לחוק להסדר התדיינויות הנזכר לעיל,"המבקש להגיש לערכאה שיפוטית תובענה בעניין של סכסוך משפחתי, לרבות בעניין מזונות זמניים, יגיש תחילה לערכאה השיפוטית בקשה ליישוב סכסוך׳. המשיב ממילא לא הגיש בקשה ליישוב סכסוך טרם הגשת התביעה וגם מסיבה זו דין התביעה להידחות על הסף.

ביום 23.9.20 הגיש המשיב תגובתו לבקשה לדחייה על הסף.

ביום 24.9.20 דחה ביהמ״ש קמא את הבקשה בהחלטה לאקונית ולפיה "לאחר עיון בבקשה ובתגובה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לסילוק התביעה על הסף להידחות. מובהר כי אין בקבלת ייצוג משפטי כדי להצדיק דיון מחדש בסוגיה זו".

בבקשת רשות הערעור שלפניי טוענת המבקשת כי שגה ביהמ״ש קמא בהחלטתו. בקשתה הקודמת למחיקה על הסף שונה במהותה ובסעד שהתבקשה בה מבקשתה לדחיית התביעה על הסף. משביהמ״ש קמא לא נימק ולא התייחס לטעמיה לדחיית התביעה על הסף, חוזרת המבקשת על אותם טעמים ואותן הטענות שפורטו בה במסגרת בקשת רשות הערעור שלפניי.

דיון והכרעה

לאחר עיון בבקשה ובנימוקיה אני מחליט לדחות אותה אף מבלי לבקש לה תשובה, בהתאם לתקנה 406(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ״ד-1984.

המגמה הברורה של ערכאות הערעור שלא להתערב בהחלטה של הערכאה הדיונית לדחות בקשות לסילוק על הסף (ראו לעניין זה בספרם של המלומדים ח.בן נון וט.חבקין, "הערעור האזרחי", מהדורה שלישית, תשע"ג-2012, בעמ׳ 207-208 והאסמכתאות המובאות שם בה"ש 62).

היטיבו לבטא את אמת המידה הראויה להתערבות ח. בן נון וט. חבקין בספרם: "למעט במצבי קיצון- כשנחזה על פני הדברים שהבירור הערעורי יצרוך מעט זמן שיפוטי ושסיכויי הערעור גבוהים - יש להסתפק בכך שבקשה לסילוק על הסף תידון בערכאה אחת ולהחיל אמת-מידה מחמירה להתערבות בהחלטה הדוחה בקשה כזו. לשם השוואה, נציין כי בארצות-הברית אי-אפשר לערער על דחייה של בקשה לסילוק על הסף״ ( שם, בעמ׳ 208).

חרף העובדה כי החלטת ביהמ״ש קמא שדחתה את בקשת המבקשת לדחיית התביעה על הסף לוקה מבחינת הנמקתה , איני סבור כי מקרה זה נמנה על אחד מאותם מצבים חריגים המצדיקים מתן רשות ערעור. טענות המבקשת, כטענות שמכוונות לדחיית תביעת המשיב נגדה על הסף, רחוקות מלהיות מבוססות דיין באופן שמצדיק מתן סעד זה. אנמק.

לעניין הטעם ה״פרוצדורלי״ שהעלתה המבקשת , ולפיו יש לדחות את התביעה על הסף משום שהמשיב לא פעל להגשת בקשה ליישוב סכסוך תחילה - גם אם צודקת המבקשת בטענתה כי על המשיב היהלפנות ביהמ״ש קמא תחילה בבקשה ליישוב סכסוך, המבקשת לא הצביעה על כל מקור בדין לפיו במקרה שכזה קמה עילה לדחיית התביעה שהוגשה על הסף. המבקשת לא נימקה מדוע במקרה שבו תביעה הוגשה טרם זמנה (לגישתה) צריך לסתום את הגולל עליה, על דרך של דחייתה, כך שהיא לא תוכרע לעולם. מבלי לקבוע מסמרות בעניין, נראה שבמקרה שבו תביעה הוגשה טרם זמנה, כשמשמעות הדבר היא כי מזכירות בית המשפט לא פעלה בהתאם להוראת תקנה 2א)א) לתקנות להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (הוראת שעה), תשע״ו-2016 ( המורה כי "לא תקבל מזכירות ערכאה שיפוטית תובענה, לרבות בקשה לסעד זמני, בלא שהוגשה תחילה בקשה ליישוב סכסוך...") רשאי בית המשפט להורות על מחיקתה. נראה שגם סעד זה ראוי שיינתן למבקש רק בשלבים מוקדמים של ההליך, כשתכלית הגשת בקשת יישוב הסכסוך עודנה קיימת ( מה שספק אם רלוונטי לענייננו בו הוגשו כבר כתבי טענות, התקיים כבר קדם משפט, הוגשו והוכרעו בקשות ביניים לרבות בקשה קודמת אחת לסילוק על הסף בה המבקשת לא מצאה לנכון לטעון את הטענה המדוברת). לעניין הטעם המהותי שהעלתה המבקשת - דחיית התביעה על הסף מחמת "מעשה בית דין" היותוהסעד לו עותר המבקש בתביעה "סותר את הוראות ההסכם ובניגוד לפסק דין חלוט". הקורא את הטענה יכול לסבור כי במסגרת הסכם הגירושין בין הצדדים (שכאמור אושר וקיבל תוקף של פס״ד) הגיעו הצדדים להסכמה באשר לחיסונים בהם יחוסנו הקטינים או שלא יחוסנו. דא עקא, למרות שהמבקשת חוזרת וטוענת לכל אורכה ורוחבה של הבר״ע כי "קיים מעשה בית דין שמונע דיון בתביעה " (ס׳ 29 לבר"ע) או ש"קיים מעשה בית דין, בנושא בו הוגשה התביעה" (ס׳ 32 לבח׳ע) זה לא המצב בענייננו. הסכם הגירושין בין הצדדים, הסכם ארוך ומקיף שמכיל לא פחות מ-17 עמודים (צורף כנספח ב׳ לבד״ע) , נעדר כל התייחסות לנושא החיסונים. למעשה, במסגרת הבר״ע המבקשת אינה טוענת אחרת. טענתה היא כי בהסכם נקבעה "תניית פנייה להליך גישור בכל מחלוקת אשר תתגלע בין הצדדים באשר לקטינים״ ולראייה היא מפנה לסעיפים הבאים מתוכו:

3.2"ההורים הינם האפוטרופס״ם הטבעיים המשותפים של הקטינים; הם ימשיכו לגדלם ולחנכם לאהבת אב ואם ולכיבודם; והם מתחייבים בזה — הדדית - להימנע מלערב את הילדים בכל מחלוקת שתהא ביניהם, ובמידה שתהא.

ההורים מצהירים בזה ומאשרים, כי בכל עניין הנוגע לילדים - הרי שטובתה של הילדים, וזו בלבד, היא שתעמוד לנגד עיניהם; ולפיכך, הם מתחייבים לפעול לטובתם של הילדים ולתאם ביניהם כל דבר מרכזי וחשוב הקשור אליהם, תוך התחשבות מרבית בטובתם וברצונם.

כיוצא-בכך, מובהר— במיוחד (ומבל■ למעט)-כי, כל אותם העניינים הקשורים בבריאותם, בחינוכם, בדרך גידולם והתפתחותם ובקביעת עתידם של הילדים — הינם עניינים המשותפים לשני ההורים; ועל-כן, אותם עניינים ייקבעו בהסכמה בין ההורים, תוך שיתוף פעולה מלא,תיאום, התייעצות ומסירת כל המידע בעניינים אלו, זה לזה.

במקרה ותתגלע בין ההורים מחלוקת בנוגע לסעיף זה והמחלוקת לא הגיעה לכדי פתרונה בשיח ■שיר בין הצדדים - אזי ישתדלו ההורים לפנות להליך של גישור ו/או התייעצות בפני איש מקצוע, בטרם ■פנו לערכאות משפטיות.

(ההדגשות אינן במקור)

[.״]

6.6 מוסכם על הצדדים כ׳ במקרה ותתגלע ביניהם מחלוקת בנוגע לביצועו של הסכם זה,והמחלוקת לא הגיעה לכד■ פתרונה בשיה ■שיר בין הצדדים — אז• ישתדלו הצדדים לפנות להליך של גישור בטרם ■פנו לערכאות משפטיות."(ההדגשות אינן במקור),

עם כל הכבוד, אני לא סבור כי בהפנייתה לסעיפים הללו הוכיחה המבקשת זכות העומדת לה לעכב את בירורה של התביעה אותה הגיש המשיב נגדה, בעניין חיסון הקטינים, קל וחומר למנוע את בירורה כליל באמצעות דחייתה על הסף.

ראשית, מבחינה לשונית אין בהסכם כל זכר לחבות המוטלת על הצדדים לפנות להליך גישור טרםהגשת תביעה לפני ביהמ״ש קמא. הוסכם כי הצדדים "ישתדלו" לפנות להליך גישור ו/או התייעצות בפני איש מקצוע בטרם יפנו לערכאות משפטיות.

שנית, גישור הוא הליך של מו״מ שנערך בסיועו של צד שלישי - מגשר, אשר נועד עם הצדדים במטרהלהביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך ( ראה תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור) ,תשנ״ג-1993). להבדיל משופט או מבורר, למגשר אין סמכות להכריע בסכסוך, סמכות זו נשארת בידי הצדדים עצמם (ראה: דו״ח הועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט, [תמוז תשס״ו - יולי 2006] עמי 15). מונח "גישור" אינו מתיישב לכאורה עם הטלת חובה שכן הגישור מזוהה עם החופש לנהל מו״מ. מדובר בהליך רצוני בכל שלביו, ובכל עת ניתן להפסיקו ולחזור להתדיינות משפטית (ראה: דו״ח הועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט, תמוז תשס״ו - יולי 2006) עמי 27). הליך הגישור הינו הליך המצריך הסכמה בכל שלב שלב ואף בעת הפניה לגישור, שכן אפילו נפתח הליך הגישור כל צד להליך יוכל לסגת מהסכמתו להמשך ההליך, ובכך יבוא הליך הגישור לקיצו.

מכאן, שאפילו במקרה תיאורטי בו היו הצדדים מנסחים תניית גישור ברורה ולפיה הם מתחייבים לפנות להליך גישור טרם פנייה לערכאות משפטיות, ספק רב אם היה רשאי בית המשפט קמא , מכוח אותה תניה, לכפות על הצדדים קיום הליך גישור או לדחות את התביעה שבפניו (ראו והשוו ת״א (חי) 14751-03-09שכטר ואחי ני שרביב בעמי, פורסם בנבו, 7.4.2010).

שלישית, מתכתובת שקדמה להגשת תביעת המשיב ושצורפה לבר״ע ניתן ללמוד כי המבקשת לא יזמההליך של גישור טרם הגשת התביעה ולמעשה ויתרה עליו. מהתכתובת עולה כי בהודעת דואר אלקטרוני מיום 5.1.20 (בשעה 8:22) טען המשיב כי הוא מעוניין לחסן את הקטינים ו״זה סופי. מקווה שלא נעביר גם את זה כדורגל לבית המשפט אבל אם לא תהיה ברירה אז נעשה את זה. הילדים שבויים שחלך גם פה ולא נראה שממש אכפת לך.״

המבקשת השיבה לו (בשעה 8:22) כי היא לא מעוניינת לסכן את הקטינים בחיסון ו״אם נאלץ לסוג את זה בבית משפט זה יצער אותי מאוד, אבל זו החלטה שלך״ (בשעה 8:24) והמשיב השיב לה כי "אם את מסרבת אז ברור שבית משפט. הילדים יחוסנו הם לא חלק מהכת שאת שייכת לה. יחוסנו ודאי״. השוו לעניין זה רע״א 5771/07יורם קדמוואחי ני ישע- אגודת עובדים להתיישבות חקלאית שתופית- (17.12.09, פורסם בנבו) שם נקבע כי איןמקום לקיים תנאי של הליך גישור טרם בוררות וזאת לאחר שהמבקשים בהתנהגותם מחלו על התנאי המוקדם, המחייב הליך גישור לפני פתיחת בוררות לפיכך נקבע כי אי קיום הליך גישור אינו מהווה מחסום לניהול הבוררות, ובדומה בענייננו, אינו יכול להוות מחסום לניהול התיק לפני בית המשפט.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.

משלא התבקשה תשובת המשיב, אין צו להוצאות.

העירבון, על פירותיו, יושב למבקשת באמצעות באת כוחה.

מתיר פרסום ההחלטה במתכונת בה נחתמה, בהיעדר שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.

ניתנה היום, כ״ט חשוון תשפ״א, 16 נובמבר 2020, בהעדר הצדדים.

שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא