השופט חננאל שרעבי: החלטה בבקשת רשות ערעור על החלטה שדחתה בקשה לסעד זמני הזהה לסעד העיקרי (רמ"ש 31406-08-21)

 

4.            בעניינם של הצדדים התנהלו מספר הליכים בעבר ואף כיום מתנהלים בעניינם מספר הליכים. אחד ההליכים המתנהל בין הצדדים הוא התיק קמא, תביעה שהגישה האם נגד האב בבקשה להשבת הקטינות מהעיר א' לעיר ב', לאחר שעבר להתגורר עימן בא׳ באוקטובר 2020.

5.            הליך נוסף הוא תיק א״פ 17459-07-21, בקשה של האב לאפוטרופסות בלעדית לגבי הקטינה מ׳.

6.            הבקשה נשוא ההחלטות קמא, הוגשה במסגרת התיק קמא ביום 12.11.20, בכותרת "בקשה דחופה למתן סעד זמני במעמד צד אחד" ובמסגרתה התבקש בית משפט קמא להורות למשיב להחזיר את הבנות למקום מגוריהן הקודם, ב׳.

7.            ביום 10.02.21 ניתנה החלטה המורה על הגשת תסקיר שיתייחס למקום מגורי הקטינות וכן לסוגיית השבתן ל-ב׳.

8.            ביום 25.03.21 התקיים דיון, במסגרתו השמיעו הצדדים את טענותיהם בין היתר בסוגיית מעבר מקום מגורי הקטינות. בתום הדיון נקבע שבית המשפט קמא ימתין להמלצות התסקיר.

9.            ביום 21.06.21 הוגש תסקיר מיום 20.06.21 בו הומלץ להשאיר את הקטינות בא׳ וניתנה החלטה שעל המבקשת להודיע כיצד מעוניינת להמשיך בניהול ההליך.

10.         התסקיר מיום 20.06.21 התבסס על פגישה עם שני ההורים, ביקור בבית האב ושיחה עם הקטינות, דו"חות חינוכיים מהמסגרות החינוכיות, ודו"ח סוציאלי ממחלקת הרווחה ב- ב׳. המלצות התסקיר מיום 20.6.21 הן כדלקמן:

"מדובר בהורים גרושים, שתי הקטינות במשמורת האב. המשפחה התגוררה ב-ב׳. האב עבר לא׳ בעקבות הטרדות מצד האם. הקטינות היו בחרדות ממנה. האב מתנגד לחזור לב׳ ושיתף כי טובת הקטינות להשאירן בא׳.

האם מבקשת שהבנות יחזרו לב׳ לסביבה הטבעית שלהן. ומנגד האם עצמה עברה להתגורר ב [עיר סמוכה]. כמו כן, האם אינה בקשר עם הקטינות תקופה ארוכה טרם מעברם לא׳.

עמדת הקטינות, הן מתנגדות בכל תוקף לחזור ל-ב׳. סיפרו שטובתן להישאר בא׳ רחוק מהטרדות האם. כמו כן סיפרו כי השתלבו היטב במסגרות הלימוד בא׳. הן ציינו כי המסגרות בא׳ מותאמות יותר עבורן ועונות לצורכיהן מאשר ביה״ס הקודם ב-ב׳. הקטינות ציינו כי השתלבו חברתית בא׳.

לאור התנגדות הקטינות ואביהן, כמו כן מאחר והקטינות עפ״י דבריהן ועפ״י הדוחות החינוכיים השתלבו היטב במסגרות בא׳. נראה כי טובתן היא להשאירן בא׳. כאמור האם מבקשת להחזירן לב׳, כאשר היא עצמה כבר עברה להתגורר ב[עיר סמוכה]. כמו כן, האם לא מסרה נימוק מספק מה טובת הקטינות בהחזרתן ל-ב׳ לאור העובדה שהן השתלבו היטב בא׳ ובמסגרות החינוכיות כפי שעולה בדברי הקטינות, האב והדוחות החינוכיים."

11.         ביום 30.06.21 נקבע התיק קמא לדיון ליום 06.01.22 וניתנה ההחלטה קמא הראשונה, וזאת לאחר שהמבקשת הגישה תגובתה ביום 29.06.21.

12.         להלן ההחלטה הראשונה קמא:

"לאחר שעיינתי בהמלצות התסקיר והאפוטרופוס לדין ובתגובת האב, נחה דעתי כי המלצות התסקיר משרתות את טובת הקטינות לעת הזו ועל כן ניתן להן תוקף של החלטה זמנית.

בדיון הקבוע ליום 6.1.21 ידונו ההמלצות".

13.         האם מיאנה להשלים עם ההחלטה קמא הראשונה, וביום 8.7.21 הגישה בתיק קמא "בקשה לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד". במסגרת הבקשה טענה כי ההחלטה ניתנה ללא שהוגשה תגובתה ומבלי שהתאפשר לה לחקור את הגורמים המקצועיים. ההחלטה הזמנית שניתנה, מאשרת בעצם את מעבר הקטינות לא׳ ללא קבלת הסכמת האם, דבר הפוגע בזכויותיה כאם וכאפוטרופסית על הקטינות.

14.         עוד טענה האם, כי ההחלטה קמא (הראשונה) מחזקת את התנהלות האב שפועל לפי שיקול דעתו ושמתנגד נחרצות לשוב ולהתגורר ב-ב׳. ההחלטה לטענתה, מייצרת מציאות קבועה.

15.         כן טענה המבקשת כי בתסקיר לא צוין שלאב דירה ב-ב׳ עליה לא רובצת משכנתא ואין התייחסות לניכור ההורי מצד הקטינות, כאשר ההמלצות ניתנו מבלי שהקטינות נפגשו עם מומחים לניכור הורי. לבסוף ציינה המבקשת כי בדיון הקבוע בתיק קמא בחודש ינואר 2022, הקטינה ל׳, ילידת 2003 תהפוך לבגירה.

16.         האב התנגד לבקשה תוך שציין כי ההחלטה ניתנה לאחר שהאם הגישה את עמדתה. האם מנסה להטעות את בית המשפט ובעצם טענותיה מהוות מעין ערעור על החלטת בית המשפט קמא, ואין נימוק המצדיק ביטול ההחלטה.

17.         ביום 1.8.21 כאמור, ניתנה ההחלטה קמא השנייה, שדנה בבקשת האם לביטול ההחלטה קמא הראשונה. ההחלטה קמא השנייה מפורטת מאד ומשתרעת על עשרה עמודים.

18.         להלן עיקרי ההחלטה קמא השנייה:

״24. מעיון בתסקיר עולה שהקטינות מרגישות נוח בא׳, טוב להן שם ואינן רואות שום סיבה לחזור ל-ב׳. הקטינות בנות 17.5 ו- 14, כאשר כאמור היחסים בינן ובין אימן עכורים מאוד ולא מתקיים כל קשר ביניהן. מתן סעד זמני בשלב זה המורה על החזרת הקטינות ל-ב׳, לא ישפר את הקשר בין הקטינות ובין האם, אלא להפך הקטינות יראו באם כמי שלא חפצה בטובתן, שכן לתפיסתן טובתן בא׳.

25.   בפסק הדין מיום 29.07.20 במסגרת הדיון בתביעה המזונות נדונה בהרחבה סוגיית הניכור ההורי ונקבע כי סרבנות הקשר מצד הבנות כלפי האם נגרמה בעטיה של התנהגות האם ואין לי אלא להפנות לסעיפים -131149 לפסק הדין.

26.   הקטינות השתלבו בא׳ ובמסגרות החינוכיות ו-מ׳ השתלבה בכיתת חינוך מיוחד ואין מקום לטלטלות נוספות בחיי הקטינות. הקטינה ל׳ נבחרה כמצטיינת הכיתה ומ׳ השתלבה בכיתת חינוך מיוחד והשתלבה בקלות ובמהירות ונחשבת למקובלת ואהובה על חברותיה לכיתה. מתן סעד המורה על השבת הקטינות לעיר ב׳, עלול לחבל בהטבה שחלה במצב הקטינות.

27.   האם לא הציגה כל נימוק המצביע על כך שטובתן של הקטינות היא לחזור ולהתגורר כבר כיום ב-ב׳.

28.   הדבר נכון במיוחד שעה שמדובר בקטינה בת 17.5 שבקרוס ימלאו לה 18 ויש לתת משקל מיוחד לרצונה, ובקטינה מ׳ הלומדת בחינוך מיוחד ויש לנקוט במשנה זהירות בטרם יוחלט בהחלטה זמנית וללא בחינה לעומק על החזרתה ל-ב׳. לשם כך הוזמן תסקיר משלים שייבחן בדיון שנקבע.

29.   בית המשפט מכיר את המשפחה, את התנהלות ההליכים והתנהלות הצדדים ובנסיבות העניין יש מקום לקבל באופן זמני את המלצות התסקיר עד שתיבחן לעומק טובת הקטינות. תסקיר אמור להיות מוגש בחודש דצמבר 2021 וכן נקבע דיון במהלכו ייבחנו המלצות התסקיר וטובת הקטינות.

30.  לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית.

31.  לפני משורת הדין איני עושה צו להוצאות".

בגין החלטה זו, וההחלטה מיום 30.6.21 הוגשה בקשת רשות הערעור דנן.

19.        להשלמת התמונה יסופר, כי ביום 11.7.21 הגיש האב בקשה דחופה ב-א״פ 17459-07-21, לרישום הקטינה מ׳ לפנימית כפר הילדים בא', תוך שתמשיך לפקוד את המסגרת הלימודית שפקדה בשנת הלימודים האחרונה. הבקשה התבקשה נוכח סירובה של האם להרשמת הקטינה, חרף רצונה של הקטינה ועמדתם החיובית של גורמי המקצוע וכן של האב.

20.        ביום 17.8.21, ולאחר שביום 12.08.21 התקיים דיון במעמד הצדדים, עו״ס לס״ד ואפוט׳לדין, ניתנה החלטת בית משפט קמא בבקשת האב. להלן חלקה האופרטיבי:

״60. רצונה של הקטינה מ׳ להירשם לפנימייה עולה בקנה אחד עם טובתה כפי שהוצגה על ידי עו״ס לס״ד ועל ידי האפוטרופוס לדין.

התנגדותה של האם אינה מבוססת על טובתה של הקטינה אלא על כאבה של האם עצמה וכעסה כלפי האב.

61. לאור האמור לעיל, אני נעתרת לבקשת האב לרשום את הקטינה מ׳ לפנימיית כפר הילדים. נוכח התנגדותה של האם וחוסר שיתוף הפעולה מצידה האב רשאי לרשום את הקטינה לפנימייה בחתימתו בלבד".

טענות המבקשת בבקשת רשות הערעור

21.        להלן תמצית טענות המבקשת בבקשת רשות הערעור:

א.           ההחלטה קמא הראשונה היא החלטה זמנית היוצרת למעשה מציאות קבועה, שהפקיעה לא כדין את זכויות המבקשת כאם וכאפוטרופוס, בניגוד מוחלט לזכויותיה היסודיות. ההחלטה קמא השנייה היא החלטה חדשה המנמקת לכאורה את ההחלטה קמא הראשונה, לאחר שנדרשה ביטולה על ידי המבקשת.

ב.            המבקשת לא צפתה את האפשרות שבית המשפט קמא ייתן החלטה חדשה ויעלה את גישת המעשה העשוי בנושא מעבר מקום מגורי הקטינות וכן את סוגיית הניכור ההורי שלא צוינו בהחלטה קמא הראשונה, ושלא עמדו בפני המבקשת עת הכינה את בקשתה לביטול ההחלטה קמא הראשונה. על בית המשפט חלה חובת הנמקה, כפי שנכתב רבות בפסיקה.

ג.            שגה בעת המשפט קמא, עת ביסס החלטתו על התסקיר ועל בקשת המשיב, ללא שניתנה למבקשת להגיש את תגובתה לבקשת המשיב ולתסקיר. עיקר תכלית התסקיר להוציא את המבקשת רעה, ולהצדיק את התנהגות המשיב שעשה דין לעצמו ובחודש ספטמבר 2020 עקר עם הקטינות מהעיר ב׳ לא׳, ללא ידיעת המבקשת וללא הסכמתה.

ד.            כמו כן התסקיר שהוגש לבית המשפט קמא לוקה בחסר ולא כלל בחובו עובדות מהותיות (כך לטענת המבקשת) בכל הקשור לחיי נישואי הצדדים, תלונות המבקשת על המשיב וטענותיה בדבר מעשים פליליים רבים שביצע, כך לטענתה, בה ובקטינות.

ה.           שגה בית המשפט קמא עת התעלם מזכותה של המבקשת לחקור את גורמי המקצוע ואת המשיב, עליהם הסתמך בית המשפט בהחלטותיו. הלכה היא כי בית המשפט אינו רשאי להתייחס למסמך שכלל לא נתבקש לקבלו כראיה, וללא שהתאפשר לצד שכנגד לעורר נימוק להתנגדות או לדרוש חקירה נגדית.

ו.            שגה בית המשפט קמא עת לא בחן את טובת הקטינות בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה ובפרט שהיה ידוע לבית המשפט קמא כי הקטינות גדלו והתחנכו בעיר ב׳ עד לחודש ספטמבר 2020. הקטינות מנוכרות מאמם, המבקשת, זה שנים וביוזמת המשיב. אף בהחלטה השנייה קמא צוין כי המשיב מתנגד לחזור ל-ב׳, והמבקשת טוענת כי כך התבטא על מנת למנוע כל קשר בין הקטינות לאמם.

ז.            שגה בית המשפט קמא, שלא בחן טרם החלטתו את הטעם לאשר למשיב (פנסיונר) את מעבר מגורי הקטינות לא׳, כאשר הוא וגורמי המקצוע מבקשים לאשר לקטינה מ׳ לשהות במהלך ימות השבוע במסגרת פנימייה ולא בבית המשיב. קיימות פנימיות גם ב-ב׳ וסביבתה בכלל, ומעבר מ׳ לפנימייה באזור תאפשר למבקשת לפנות לבית הדין האזורי הרבני בחיפה בבקשה להורות על מפגשים של האם עם הקטינה, ללא השפעת המשיב.

ח.           שגה בית משפט קמא שקיבל את בקשת המשיב וגורמי המקצוע, ואפשר למשיב לרשום לבדו את הקטינה מ׳ לבית אומנה/פנימייה בא׳, ללא קבלת אישור האם ובטרם נבדקה הקטינה על ידי אנשי מקצוע מומחים בתחום הניכור ההורי, שיאבחנו את מצבה הבריאותי והנפשי של הקטינה.

ט.           שגה בית המשפט קמא שהציב בפני המבקשת עובדה מוחלטת במסגרת ההחלטה קמא השנייה, להסכים לאמור בהחלטה קמא הראשונה, שאפשרה למשיב לרשום את הקטינה מ׳ לפנימייה בא׳, תוך שהותיר את המבקשת, המתמודדת עם מחלת הסרטן, אינה עובדת לפרנסתה והכנסתה החודשית נסמכת על קצבת הבטחת הכנסה - להמשיך ולשלם מזונות לקטינות לידי המשיב.

דיון והכרעה

22.         לאחר עיון בבקשת רשות הערעור על נספחיה ובתיק קמא, שוכנעתי לדחות את בקשת רשות הערעור אף ללא צורך בתשובה, וזאת מכח סמכותי על פי תקנות 138(א)(2) + (5) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע״ט-2018.

להלן אנמק החלטתי.

23.         ראשית יצוין כי בכל הקשור לטענות האם בסעיפים 21 (ח+ט) אין בכוונתי לדון במסגרת בקשת רשות ערעור זו. מדובר בשני נושאים אשר לא נדונו כלל בהחלטות נשוא בקשת רשות הערעור - הראשון הוא הרשמתה של הקטינה מ׳ לפנימייה בשנת הלימודים הקרובה; השני הוא מזונות הקטינות בהם חבה המבקשת.

24.         בכל הנוגע לנושא הראשון אציין רק כי כאמור בסעיפים 19-20 לעיל, בית המשפט קמא דן והכריע בבקשת האב לאפשר הרשמת הקטינה מ׳ לפנימייה בשנת הלימודים הקרובה. הכרעה זו התקבלה לאחר המועדבו הוגשה בקשת רשות הערעור דנן. מכאן שאין מקום לדון בנושא זה במסגרת רמ״ש זה.

25.         לגופן של טענות, הרי שאין עסקינן במעבר טרי של מקום מגורי הקטינות. המשיב העתיק את מקום מגוריו ומגורי הקטינות לא׳ לכל המאוחר בחודש אוקטובר 2020, לפני כעשרה חודשים. האם הגישה את התובענה קמא על מנת להחזיר את הקטינות למקום מגוריהן הקודם ובמקביל גם בקשה לסעד זמני, אשר התברר כזהה לסעד המבוקש בתובענה העיקרית. והרי ידוע כי בית המשפט לא ייטה להיעתר לבקשה לסעד זמני הזהה או מכיל בתוכו את הסעד העיקרי.

כן ידוע הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בהחלטה שעניינה סעד זמני, אלא במקרים חריגים. לא מצאתי כי המקרה דנן נופל לגדר אותם מקרים חריגים.

יפים לענייננו הדברים שנכתבו בעניין זה ב-רע״א 6685/17הר של הצלחה וברכה בע״מ נ׳ בנק הפועלים בע״מ (10.9.2017) :

״14. נקבע לא אחת כי הכלל הוא שאין לתת סעד זמני הזהה לסעד העיקריהמבוקש, וזהות הסעדים כשלעצמה מהווה שיקול שלא להיעתר לבקשה, ולו מפני שאין מקום להכריע בהליך העיקרי במסגרת הליך מקדמי (רע״א8716/15 מימון נ׳ רייטר [פורסם בנבו] (28.12.2015); רע״א 2059/98 וולטה יצוב קרקע בע״מ נ׳ P.R.Sמדיטרניין בע״מ, פ״ד נב(4) 721, 732 (1998); רע״א 2430/91 טיב טירת צבי נ׳ דליקטיב הקניון, פ״ד מה(4) 225 (1991); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 862 (2015) (להלן: גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי)). ...

15. זאת ועוד, הכלל הוא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל
הנוגע להחלטות שעניינן סעדים זמניים, ונטיית ערכאת הערעור היא שלא
להתערב בשיקול דעת זה. זאת למעט במקרים חריגים (רע׳׳א 1270/12
מנשה לוי חברה לבנין בע״מ נ׳ בנק לאומי לישראל בע״מ [פורסם בנבו]
(27.2.2012)). הסיבה לכך, בין היתר, היא שהחלטות בעניין סעד זמני
דורשות לרוב בירור ראייתי נרחב והערכאה הדיונית היא זו שהתרשמה
באופן בלתי-אמצעי ממכלול הראיות והעדויות אשר הובאו בפניה (רע״א
2430/91 בעניין מימון [פורסם בנבו]; רע״א 8837/15 מוניות קו 51 בע״מ
נ׳ טקסי המרכז בע״מ [פורסם בנבו] (10.4.2016); רע״א 559/13 מומחד
עבאלקאדר ושות׳ בע״מ נ׳ יניב [פורסם בנבו] (7.5.2013)).                    אלו

נכונים במקרה זה על דרך קל וחומר כאשר בקשת רשות הערעור מופנית
רק כלפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי״ (סעיפים 14-15
להחלטה, ההדגשות שלי, ח״ש).

וההשלכות לענייננו - ברורות.

26.         בבואו של בית המשפט קמא להכריע בבקשת האם, עמדו לרשותו תסקיר של עו״ס לסדרי דין, חוות דעת האפוטרופוס לדין שמונתה לקטינה מ׳ (מיום 12.4.21) וכן עמדותיהם של המשיב והקטינות, אשר נפגשו הן עם העו״ס לסדרי דין והן עם האפוטרופא לדין. בשלב זה של ההליך ולצורך הכרעה בבקשה לסעד זמני, התסקירים וחוות הדעת שהובאו בפני בית המשפט מספיקים להנחת התשתית הראייתית הנדרשת; תשתית זו הביאה את בית משפט קמא לקבוע כי טובת הקטינות מחייבת בשלב זה את הישארותן בעיר א׳, ולא מצאתי לשנות מקביעה זו.

27.         ודוק - שתי ההחלטות קמא הן החלטות זמניות, וככאלה, נתונות לשינוי בעתיד. כפי שאף הבהיר בית משפט קמא, לאם תינתן ההזדמנות לנהל הליך בבית משפט קמא, שיכלול שמיעת ראיות, לרבות חקירת העו״ס לסדרי דין והמשיב, ככל שתחפוץ בכך. לא מצאתי כי ההחלטות קמא מצריכות, בשלב זה, התערבות של ערכאת הערעור.

28.         עוד אוסיף, כי הקטינות עצמן, כפי שהשתקף בתסקיר מיום 20.6.21 ובעמדתה של האפוטרופוס לדין מיום 12.4.21, הביעו רצון ועמדה חד משמעית באשר להישארותן בא׳. יש לתת משקל ראוי להבעת רצון זו מצד הקטינה ל׳, הקרובה מאד לבגירות (כארבעה חודשים עד הגיעה לגיל 18) וכן מצד הקטינה מ׳, כבת 14 שנים.

ראו בעניין זה הדברים שנאמרו ב- בעמ 10480/05פלוני נ׳ פלוני (5.12.2005) :

רב לעמדתו, כמובן על פי שיקול דעת והשכל הישר, לא לגחמות ובוודאי לא לעניינים שאינם דרך הישר חלילה, אך לא בכך עסקינן. זו גם גישת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שישראל הצטרפה אליה החל מ- 1991 (כתבי אמנה 31, 1038), וסעיף 12 בה מקנה לילד זכות להישמע ולהביע דעה: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו אתהזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד. (2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". כך גם המלצות ועדת השופטת ס׳ רוטלוי בהצעת חוק שהגישה לעניין ייצוג ילדים ונוער (שהכינה ועדת משנה); כן ראו י׳ קפלן, ״טובת הילד וזכויות הילד - יצוג עצמאי של קטינים", משפטים ל״א, 623, 631-627. בחיי המעשה, בהתחשב בגילו של הילד וביכולתו, יש לקבוע בכל מקרה האם יישמע ישירות {נזכור כי לעניינים מסוימים קבע המחוקק שמיעת קטינים באמצעות חוקרי ילדים (ראו חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) תשט״ה-1955)} ופשיטא שבמקרים אחרים יישמע הקטין באמצעות הוריו, הכל בהתאם לנסיבות, וכל אלה חורגים מענייננו.

אכן, רצון הילד אינו שיקול יחיד (ראו דברי השופט דרורי בבש״א (י-ם)6852/04 פלוני נ׳ אלמונית), אך הוא בהחלט שיקול רב משקל")סעיף ד)7) לפסק הדין, ההדגשות שלי - ח״ש).

ראו גם: בע״מ 9773/16פלונית נ׳ פלוני (11.6.2017).

29.         לסיכום - לא מצאתי כי בהחלטה קמא נפלה טעות שתצדיק את ערבות ערכאת הערעור.

סוף דבר

30.         נוכח האמור לעיל, אני מורה על דחיית בקשת רשות הערעור.

31.         משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.

המזכירות תעביר החלטה זו לצדדים.

 

 

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
רמ״ש 31406-08-21 ח.ס נ׳ ש.ס
בפני כבוד השופט חננאל שרעבי
מבקשת ח.ס
 
 נגד
משיב ש.ס
 
בעניין הקטינות ל׳ ילידת 2003
 מ׳ ילידת 2007
 

החלטה