פסק דין דחיית ערעור סבו של איתן בירן נגד הדודה בשל החלטה להשיב קטין לאיטליה בתביעה לפי אמנת האג (עמ"ש 2852-11-21)

לפנינו ערעור על פסק־דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל־אביב־יפו מיום 25.10.21 (כבוד השופטת איריס אילוטוביץי־סגל) בתמ״ש 21־09־24437, שקיבל את תביעתה של המשיבה - דודתו מצד אביו של הקטין א׳, יליד 1 ביולי 2015 (להלן: הקטין) - והורה על החזרת הקטין לאיטליה תוך מתן הוראות להבטחת ביצוע ההחזרה.

ביום 23.05.21 אירע אסון נורא. קרון רכבל שבו נסע הקטין עם הוריו ובני משפחה אחרים ניתק וצנח מגובה רב. השריד היחיד מנוסעי הקרון שנותר בחיים היה הקטין. בין הנספים היו שני הוריו של הקטין, אחיו הקטן, סבא רבא שלו, זוגתו ואזרחי איטליה.

עד לאסון התגורר הקטין באיטליה עם הוריו. ביום 11.09.21, כארבעה חודשים לאחר האסון, הורחק הקטין מאיטליה בידי סבו מצד האם. בתום ביקור של הסב את הקטין באיטליה לקח הסב את הקטין וחצה עימו את הגבול במכונית לשווייץ. משם, בטיסה במטוס פרטי, הביאו לישראל.

פסק^־דינו של בית המשפט קמא ניתן במסגרת תביעתה של המשיבה להחזרת הקטין בהתאם לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ״א-1991 (להלן: האמנה).

בפסק^־הדין קבע בית המשפט קמא כי הרחקתו של הקטין מאיטליה לישראל בידי הסב היא הרחקה שלא כדין במשמעות סעיף 3(א) לאמנה, משזו נעשתה ממקום מגוריו הרגיל עובר להרחקה, איטליה, תוך הפרת זכויות המשמורת שהוקנו למשיבה. בתוך כך דחה בית המשפט קמא את טענת ההגנה של הסב מכוח סעיף 13(ב) לאמנה.

הסב לא השלים עם פסק־הדין והגיש את הערעור שלפנינו (להלן: המערער).

לטענת המערער שגה בית המשפט קמא משקבע שמקום המגורים הרגיל של הקטין, עובר להרחקה, הוא איטליה; משקבע כי עובר להרחקה זכויות המשמורת על הקטין היו בידי המשיבה; משקבע כי לא התקיים, בעניינו של הקטין, החריג שקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה. לגישתו צבר הראיות שהגיש, ובכלל זה הראיות על כוונת הורי הקטין, חייבו קביעה אחרת ולפיה מקום מגוריו הרגיל של הקטין עובר להרחקה היה ישראל וכי זכויות המשמורת על הקטין, במובן היגד זה באמנה, לא היו בידיה של המשיבה. כך או כך, היה על בית המשפט לקבוע כי קיים חשש חמור שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען כי היה על בית המשפט קמא למנות מומחה שיבחן קיומו של חשש זה, ולמצער היה עליו לשמוע את ,קולו של הילד‘ טרם מתן הכרעתו.

המשיבה תמכה בתוצאת פסק־הדין של בית המשפט קמא ובנימוקיו. לטענתה, קביעתו של בית המשפט קמא כי איטליה היא מקום מגוריו הרגיל של הקטין, עובר להרחקה, נכונה ואף עולה בקנה אחד עם ההלכה המשפטית בהקשר זה. לדבריה, צבר ההחלטות השיפוטיות שניתנו בעניינו של הקטין הקנו גם הקנו בידיה זכויות משמורת כמובנן באמנה, כך שקביעתו של בית המשפט קמא בדבר היות ההרחקה של הקטין שלא כדין הייתה מתבקשת, אף מחויבת. אשר לטענת ההגנה שעולה מסעיף 13(ב) לאמנה - המערער לא עמד בנטל הכבד שמוטל עליו להוכיח את קיומו של החשש, ומשכך לא היה מקום למינוי מומחה לעניין זה.

הערעור הונח לפנינו ביום 01.11.21. דיון בעניינו התקיים היום, 11.11.21, בנוכחות סבתו של הקטין מצד האם (שאף השמיעה לפנינו את עמדתה ואת כאבה העמוק על הטרגדיה שפקדה את משפחתה ואת דאגתה הכנה לנכדה, הגם שלא הייתה צד להליך בקמא גם לא לפנינו. בקשתה להצטרף להליך הערעור כ,ידיד קרוב‘ לקטין נדחתה על ידינו) ובנוכחות קונסול איטליה, על פי בקשת הרשות המרכזית בישראל.

לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, באמצעות באי־כוחם, ולאחר שחזרנו ובחנו את טענותיהם בכתב הערעור ובתשובה לו, אנו סבורים כי דין הערעור להידחות.

מקום המגורים הרגיל

על פי סעיף 3(א) לאמנה, הרחקתו של ילד תיחשב שלא כדין כאשר יש בה ,,[...] הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו[...]". משכך יש לקבוע איזוהי המדינה שבה היה מקום המגורים הרגיל של הקטין בענייננו, סמוך לפני הרחקתו - איטליה או ישראל.

בבע״ם 7784/12 יושבה המחלוקת שהתגלעה בפסיקה בשאלת המבחן הנכון לקביעת מקום המגורים הרגיל - האם מבחן עובדתי־פיזי טהור או שמא מבחן כוונתי, שאמור לבחון באופן עצמאי את כוונת ההורים ביחס למקום מגוריו של הקטין. במחלוקת זו ניצבות משני צידי המתרס שתי אסכולות: האסכולה העובדתית, שמתבססת על בחינת מקום מגוריו הגאוגרפי־פיזי של הקטין עובר להרחקתו, והאסכולה הכוונתית, שבוחנת את כוונת ההורים בכל הנוגע למשך השהות במדינה שבה התגורר הקטין לפני הרחקתו.

בפסק^־הדין האמור קבע בית המשפט העליון כי את הבכורה יש לתת למבחן העובדתי^־פיזי הטהור, הגם שבמסגרתו יש לבחון, ולהביא בחשבון, גם את כוונת ההורים כעובדה נוספת בין יתר המרכיבים העובדתיים שרלוונטיים לקביעת מקום המגורים הרגיל של הקטין: "מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית" (השופט [כתוארו אז] ניל הנדל(.

בענייננו, ולדאבוננו הרב, הוריו של הקטין נהרגו בתאונה טרגית באיטליה. שלא כדעתו של בית המשפט קמא (סעיף 125 לפסק־הדין), "היעדרותם" של הורי הקטין איננה מאיינת את הצורך להביא בחשבון את כוונותיהם כחלק מהמארג העובדתי הרלוונטי לקביעת מקום המגורים. עם זאת, קביעתו של בית המשפט קמא כי לא מצא שמי מהצדדים הוכיח כוונה ברורה של ההורים המנוחים לשינוי מקום מגוריהם, או לקביעת מקום מגוריהם באיטליה דרך קבע או חזרתם לישראל (סעיף 121 לפסק־הדין) - מקובלת עלינו. זאת, לאחר שאף אנו נתנו דעתנו לצבר הראיות שהניחו לפני בית המשפט קמא המערער מחד גיסא והמשיבה מאידך גיסא באשר לכוונות ההורים. גם אם תיוותר קביעתו של בית המשפט קמא בהקשר זה, בדבר "אי־הוכחה", הרי בהיות כוונת ההורים מרכיב אחד מתוך המארג העובדתי הכולל, הגם שהנטל להוכיח את מקום המגורים הרגיל מוטל על המשיבה, עדיין יש בצבר הראיות העובדתי שהיא הניחה לפני בית המשפט קמא כדי להוביל לקביעה כי עמדה בנטל הנדרש להוכחת מקום המגורים הרגיל באיטליה. בהקשר זה נפנה לעובדות אלה: הקטין הגיע לאיטליה כשהיה בן חודש ימים ומאז התגורר שם דרך קבע; התחנך במוסדות החינוך האיטלקיים, ואף נרשם לבית ספר באיטליה לשנת הלימודים שהייתה אמורה להתחיל אחרי קרות האסון; למד את השפה האיטלקית והוא דובר אותה; אזרחותו - הכפולה - גם היא איטלקית; קרובי משפחתו מצד אביו, הסב, הסבתא, הדודה ובנותיה, מתגוררים דרך קבע באיטליה; הוא רקם קשרים עם חברים בני גילו; הגיע במהלך השנים לישראל רק לביקורים; מעולם לא למד במוסד לימוד בישראל; סבו וסבתו מצד האם, שמתגוררים בישראל, באו לבקרו באיטליה, ואין בכך משום אינדיקציה לכך שמקום המגורים שלו הוא בישראל. להפך: הם באו לבקר אותו במקום מגוריו הרגיל, איטליה.

בנסיבות אלה אין אף לומר, כטענת בא־כוח המערער, שיש לקטין שני מקומות מגורים. אדרבה, בחינה לעומק של כוונת ההורים, על בסיס הראיות שהונחו, מטה להשקפתנו את כף המאזניים לעבר איטליה כמקום המגורים הרגיל ולא לעבר ישראל. אם הקטין פנתה בינואר 2021, ארבעה חודשים לפני קרות האסון, לבירור אפשרות לימודים לתואר שני באוניברסיטת ברגמו שבאיטליה; אבי הקטין, שהיה בשנתו החמישית מתוך שש שנות לימודי הרפואה באיטליה, החל לחפש אפשרויות של התמחות באיטליה, מה שמלמד כי הוא לא תכנן לחזור לישראל בסיום הלימודים; ההורים חתמו על הסכם שכירות לשנה נוספת ב־1 במאי 2021, שבועות ספורים לפני התאונה, ואף תרו אחר דירה לרכישה באיטליה, מה שעולה מהתכתבות ענפה בעניין זה מינואר ומפברואר 2021, שלושה-ארבעה חודשים קודם לאסון. בעת ביקור הוריו של הקטין בישראל, באפריל 2020, בימי הסגר שהוטל בעקבות מגפת הקורונה, פרסמה האם המנוחה ברשת החברתית פייסבוק פוסט שבו הביעה את געגועיה לאיטליה ואת רצונה לחזור אליה באלה המילים: ״והחלק הנורא ביותר - אין לנו מושג מתי נוכל לחזור לבית שלנו, שאנחנו אוהבים אותו כל כך" (מוצגים 30-24 למוצגי המשיבה); בהקשר זה נפנה גם לעדות מעסיקו של אבי הקטין, מר דורון גושן, בעמי 165 לפרוטוקול, שלפיה האב בחן את האפשרויות להתמחות באזור מילנו ואף לרכוש דירה שם, חודשים ספורים לפני התאונה. לא נעלמו מעינינו הראיות שהניח המערער בכל הנוגע לכוונת ההורים, ברם אין בראיות אלה כדי להטות את הכף לקביעה כי ההורים ראו דווקא את ישראל כמקום מגוריהם הרגיל, בטווח הנראה לעין.

אכן הגעת הוריו של הקטין לאיטליה, עימו, כשהוא בן שלושים יום הייתה לצורך לימודיו של האב שם. ואולם לא דובר בתקופה קצובה, כגון שליחות או שבתון, שאז יש מועד קצוב וידוע לחזרה. מצב דברים זה, על פי הפסיקה, אכן משמש פרמטר כבד משקל שיש בו כדי להטות את הכף לכיוון הקביעה שמדינת ישראל לא חדלה להיות מקום המגורים הרגיל של הקטין. לא זה המקרה שלפנינו, שהרי הנסיעה לאיטליה של הורי הקטין לא נקצבה בזמן ולא נתחמה רק לתקופת הלימודים. אם צריך ראיה לכך נפנה לעובדה כי האב, עוד במהלך תקופת הלימודים שלו, חיפש מקום להתמחות בו באיטליה, ואף דירה לרכישה, מה שמלמד על רצון להישאר שם תקופה נוספת, בלתי מוגבלת בזמן.

העולה מהמקובץ - עלה להשקפתנו בידי המשיבה אף להוכיח כי כוונת ההורים לא הייתה לחזור לישראל אלא להישאר באיטליה לפחות לפרק זמן בלתי מוגדר, מה שמספיק כדי לקבוע את מקום מגוריו הרגיל של הקטין באיטליה.

זכויות המשמורת של המשיבה

ההגדרה של זכויות המשמורת בסעיף 5 לאמנה, גם לפי הפסיקה, היא הגדרה רחבה: "זכויות המתייחסות לגוף הילד, ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".

לדאבון הלב ההורים נהרגו בתאונה באיטליה והקטין נותר ללא אפוטרופוס/ממונה. בנסיבות אלה לא ניתן להותיר אותו ללא אחראי.

ב^־26 במאי 2021 התקיים דיון בבית החולים שבו היה הקטין מאושפז, ובעקבותיו ניתן צו של בית משפט באיטליה שמינה את המשיבה כאחראית לקטין. יושם אל לב כי אנו נוקטים את ההגדרה ״אחראי" בשל המחלוקת הנטושה בין הצדדים - האם המשיבה מונתה "אפוטרופסית", כטענתה, או "ממונה", כטענת המערער. השימוש בהגדרה זו נועד להבהיר כי התואר אינו רלוונטי להכרעה בשאלה; החשיבות היא בזכויות שהוקנו מכוח אותו מינוי לאותו אחראי ובשאלה אם הוקנו לו זכויות משמורת כמובנן באמנה.

כדי להכריע בשאלה זו הניחו הצדדים לפני בית המשפט חוות דעת של מומחים לדין האיטלקי.

להשקפתנו לא היה כל צורך בכך. סעיף 14 לאמנה קובע כי הרשות השיפוטית (בית המשפט המוסמך במדינה שאליה הורחק הילד( רשאית להתייחס ישירות לדין המדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל של הילד (שעל פיו יש לבחון את זכויות המשמורת) וכן להחלטות שיפוטיות או מנהליות של אותה מדינה "בין אם הוכרו פורמלית באותה מדינה ובין אם לאו", וזאת "מבלי להזדקק להליכים מיוחדים להוכחת אותו דין או להכרה בהחלטות זרות שהיו נדרשים לולא הוראה זו". תכליתה של הוראה זו למנוע סרבול של ההליכים לפי האמנה, כדי לאפשר דיון מהיר ויעיל וכן הכרעה מהירה, כדי להגשים את מטרת האמנה - החזרת הקטין שהורחק שלא כדין למקום המגורים הרגיל שלו. במקרה שלפנינו הונחו לפני בית המשפט קמא סעיפי החוק האיטלקי הרלוונטיים, וכן החלטות שיפוטיות לפני ההרחקה ואחריה, שיש בכל אחד מהם, ובוודאי בכולם גם יחד, כדי ללמד שזכויות המשמורת על הקטין, כמובנן באמנה, היו מוקנות למשיבה עובר להרחקה.

בהמשך לקביעתנו כי לא התואר של המינוי הוא הקובע אלא מהות המינוי, נשתמש בתואר שהמערער נוקט כשאנו מפנים לסעיפים. ואלה סעיפי החוק האיטלקי הרלוונטי וההחלטות שניתנו:

סעיף 344 קובע את תפקיד השופט האחראי למינויים כמי שממונה על המינויים ומפקח עליהם.

סעיף 346 מורה כי השופט האחראי למינויים הוא שממנה ופועל למינוי ממונה וממונה משני.

סעיף 357 קובע כי הממונה דואג לקטין, מייצג אותו בכל פעולה בדין האזרחי ומנהל את נכסיו.

לפי סעיף 358 על הקטין לנהוג כלפי הממונה בכבוד ועליו לציית לו, ואין ברשותו לעזוב את הבית או את המוסד שאליו יועד ללא אישור הממונה. אם יתרחק הקטין מהמקום ללא אישור, הממונה רשאי להחזירו אגב פנייה לשופט האחראי למינויים אם יש צורך בכך.

סעיף 45 קובע כי ^domicilio(המקום שבו האדם קובע את מרכז ענייניו, עסקיו והאינטרסים שלו) של הקטין הוא במקום המגורים (residenza, המקום שבו האדם מתגורר באופן קבוע) של משפחתו או של הממונה.

המשמעות שעולה מסעיפים אלה בכל הנוגע לזכויות/סמכויות שמוקנות לאחראי לקטין מכוונת בבירור, להשקפתנו, לזכויות משמורת כמשמעותן באמנה. אם מקום מגוריו של הקטין הוא במקום מגוריו של האחראי (סעיף 45); ואם הקטין איננו רשאי לעזוב את מקום המגורים בלי אישורו של האחראי, והאחראי אף רשאי להחזירו למקום המגורים אם התרחק בלא אישור שלו (סעיף 358) ; ובהינתן שהאחראי מייצג את הקטין בכל פעולה בדין האזרחי (סעיף 357) ; ומשלא רק מקום המגורים של הקטין הוא אצל הממונה אלא הוא גם המקום שבו מרכז ענייניו, עסקיו והאינטרסים שלו (domicilio, סעיף 45( - לא ניתן לקבל את טענת המערער כי המינוי נועד אך ורק לטפל בענייניו הדחופים של הקטין, הבריאותיים או הרכושיים.

משאין מחלוקת כי בעקבות הדיון מ־26 במאי 2021 ניתן הצו של בית המשפט באיטליה שמכוחו מונתה המשיבה אחראית לקטין, אגב קביעה בדבר כניסתו המיידית לתוקף של צו זה (על פי סעיף 741 לקודקס סדר הדין האזרחי(; ומשאין מחלוקת כי צו זה, גם לטענת המערער, הוא הצו (היחיד לטענתו( שבתוקף; ולאור הסעיפים שפירטנו לעיל - הקנה צו זה זכויות משמורת כהגדרתן באמנה, ובפרט הזכות לקבוע את מקום המגורים של הקטין.

לא נעלמו מעינינו טענותיו של המערער בדבר הנסיבות שהביאו למתן הצו. הוא פירט אותן בבית המשפט קמא, אף חזר ופירט אותן לפנינו בכתובים ובעל־פה בישיבה שבה נדון הערעור. עם זאת, לפי פסיקת בית המשפט העליון אין רשויות השיפוט במדינה שאליה הורחק הקטין יכולות להעביר תחת שבט ביקורתן את ההחלטות שניתנו בבתי המשפט במדינה שממנה הורחק. עניין זה הוא לבתי המשפט באיטליה, ולהבנתנו אף ננקט הליך של ערעור על הצו, שנדחה ב־10.06.21.

אם לא די בכך, ביום 09.08.21 ניתן פסק־דין ארוך ומפורט של בית המשפט באיטליה בתביעת המערער לביטול צו המינוי שניתן למשיבה בהחלטה מיום 26.05.21. פסק־הדין ניתן לאחר ארבעה דיונים וניהול פרשת הוכחות שבהם התאפשר למערער להשמיע את טענותיו ואף להעיד את עדיו. פסק־דין זה, שהוא בבחינת החלטה שיפוטית במובן סעיף 14 לאמנה, מסיר את הספקות באשר למשמעות המינוי שניתן למשיבה ולהיקף הסמכויות שהוענקו לה במסגרתו. ונצטט - הפעם מהתרגום שהגישה המשיבה, אם כי נמשיך להשתמש במונח ״אחראי" ולא ״אפוטרופוס": ״הקודקס האזרחי בסעיף 357מבהיר כי הןאחראי] יטפל בקטין תוך התייחסות, בין היתר, לסעיף 45לחוק האזרחי האיטלקי אשר אומר כי ,הקטין יתגורר במקום מגורי המשפחה או של הןאחראי]'. כלל הקובע כי מקום המגורים יהיה במשפחה שבה מתקיימת משפחתו של הקטין המורכבת על ידי הוריו ושל הןאחראי] כאשר בהעדר ההורים ממונה הןאחראי]". ובמקום אחר: "בהתחשב בכך שהןאחראי] צריך לדאוג לקטין, על פי הוראות סעיף 357לחוק האזרחי האיטלקי, המימוש הטוב ביותר של תפקיד זה מובטח על ידי מגורים של הקטין יחד עם הןאחראי] שיכול לספק את הדרוש בחיי היומיום, ללוות את הקטין במסע חייו, להיות מודע לרגשותיו, לרצונותיו, לבעיותיו, לציפיותיו, מה שבהחלט ניתן ולחוות טוב יותר על ידי מגורים משותפים של הקטין עם הןאחראי], כפי שנדרש בסעיף 45לחוק האזרחי האיטלקי".

באותו פסק־דין, שלא כטענת המערער, לא היה בית המשפט צריך לקבוע כי הוא נכנס לתוקף מיידי לפי סעיף 741 לקודקס האזרחי, שכן אין הוא פסק^־דין אופרטיבי שצריך להיכנס לתוקף כי אם דחיית תובענה שבאה לבטל את המינוי ולמנות את המערער תחת המשיבה. משנדחתה התובענה נותר המינוי על כנו, מינוי שכבר נכנס לתוקף מיידי עוד במתן ההחלטה מיום 26.05.21.

יצוין כי בסיפת פסק־הדין הורה בית המשפט למשיבה, כאחראית לקטין וכממונה על ענייניו, לפנות למערער ולקבל ממנו את דרכונו של הקטין לא יאוחר מהמועד שננקב שם, מה שתומך בקביעה כי סמכויות המשמורת וקביעת מקום המגורים נתונות לה בלבד.

נוסיף ונפנה לקביעה נוספת של בית המשפט האיטלקי בפסק־דינו שיש בה כדי להפוך ללא־רלוונטית את טענתו של המערער כי הצו שניתן ביום 26.05.21 ניתן בהסכמה, וכי הסכמתו למתן הצו הייתה למינוי זמני בלבד. אומר בית המשפט כי "במערכת המשפט האיטלקית ישנן כמה זכויות שהצדדים יכולים לוותר עליהן בהתאם לרצון המשותף. עם זאת, ישנם תחומים אשר אין בחירה חופשית של הצדדים, כולל כל הנוגע למצב האישי, ולכן על כל הקשור למוסד האפוטרופסות מסיבה זו גם אם וכאשר א.ב. [האחראית הממונה] סיכמה עם שמואל פלג [המערער] על אפוטרופסות זמנית על הקטין, הסכם זה לעולם לא יכול היה לחייב את השופט שבאוטונומיה שלו סיפק מינוי אפוטרופוס סופי".

על כל אלה יש להוסיף ולומר כי ביום 11.08.21 ניתן צו לעיכוב יציאתו של הקטין מאיטליה אלא־אם־ כן הוא מלווה באחראית או שלא ליציאתו אישור שלה. ביום 18.08.21 ניתנה החלטה משלימה לצו זה, שבה הורחב הצו גם למדינות החברות באמנת שנגן. הצו נרשם בדרכונו האיטלקי של הקטין. בע״מ (מחוזי ת״א) 1085/01 מדאר נ׳ בלומס (08.08.2001) נקבע כי הוצאת צו עיכוב יציאה נגד קטין והוראה על הפקדת דרכונו, היא כשלעצמה מספיקה להקניית זכויות משמורת כמשמעותן באמנה. בהחלטה המשלימה קבע בית המשפט האיטלקי כי הצו ניתן "בהתחשב בכך שה[אחראי] של הקטין הינו היחיד שרשאי לייצג אותו ולקבל החלטות בנושאים אליו קשורים בפיקוח הרשות השיפוטית ובכפוף לאישורה במקרים בהם נדרש האישור", והבהיר "שהקטין לא יכול לעזוב את המדינה אלא בליווי האחראי או באישורו". באמירה זו של בית המשפט באיטליה יש כדי לחזק את הקביעה כי זכויות המשמורת, כמובנן באמנה, הוקנו בידי המשיבה.

זאת ועוד, בסדרת החלטות לאחר הרחקתו של הקטין בידי המערער, שב בית המשפט האיטלקי ואישר כי הקטין נמצא מיום 26.05.21 תחת השגחה משפטית של המשיבה (שוב אנו משתמשים לא במונח "אפוטרופוס" אלא במונחים שאליהם המערער מכוון), אשר צריכה לדאוג לטיפול בו מכל הבחינות, ואישר כי "בסמכותה הבלעדית הזכות להחליט היכן לקבוע מקום מושבו של הקטין, וכי אי־ החזרתו של הקטין למקום מגוריו ביום 11.09.21, כשעולה שהובא לישראל, מהווה הפרת זכויות ההשגחה אשר ניתנו על פי חוק באופן בלעדי ל[אחראי] וכי כל הנ״ל אושר לצורך הגשת בקשה להחזרת הקטין על פי אמנת האג" (החלטה מיום 13.09.21). יום לאחר החלטה זו חזר בית המשפט והבהיר כי הקטין הועבר לישראל וכי ההעברה התבצעה ללא אישורו או אישור האחראי - המשיבה, שהיא ״[...] האדם היחיד הזכאי על פי חוק להחליט על מקום מגוריו ומושבו של הקטין[...] לפיכך ההעברה התבצעה בניגוד לחוק ולהוראות השופטים" (החלטה מיום 14.09.21). אמת נכון הדבר, החלטות אלה ניתנו כאמור לאחר מעשה ההרחקה, אף ניתנו במעמד צד אחד. ואולם אין בכך כדי למנוע מלראות בהן החלטות של הרשות השיפוטית של איטליה, כמדינה מתקשרת, בהתאם לסעיף 15 לאמנה. להחלטות אלה יש משמעות ומשקל באשר לראיית הרשות השיפוטית באיטליה את הסמכויות שהיו למשיבה קודם להרחקה ואת מעשהו של המערער כהרחקה שלא כדין.

במהלך הדיון לפנינו נשאל בא־כוח המערער למי היו זכויות משמורת אם לא למשיבה. תשובה עניינית לא קיבלנו. התשובה היא - לבית המשפט. כך עולה מסעיפי החוק. כך עולה גם מההחלטות השונות שציטטנו. מסעיף 3 לאמנה נלמד, כידוע, כי זכויות משמורת שמופרות ושהן עניין לאמנה לענות בו אינן רק זכויות משמורת שמוענקות להורים, אלא גם אם הן מוענקות "לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה". לא זו אף זו: לפי סעיף 8 לאמנה ה״מוסד או גוף אחר הטוען כי ילד הורחק או לא הוחזר תוך הפרת זכויות משמורת רשאי לפנות אף הוא אל הרשות המרכזית שבמקום מגוריו הרגיל של הילד או אל הרשות המרכזית של כל מדינה מתקשרת אחרת [המדינה שאליה הורחק הקטין] בבקשה לסייע בהחזרתו של הילד". כך, בעמ״ש (מחוזי ת״א) 28/97 פלונית נ׳ פלוני (24.03.1997) נקבע כי ״[...] אין שום אמירה כי מי שממנו נחטפו הילדים חייב להיות אביהם או אמם, ואמנם גם רשויות הרווחה, גם פנימיה או משפחה אומנת יכולות לתבוע החזרת ילדים חטופים שהיו ברשות[ן], משמע אסור היה להוציאם מרשות[ן] ללא הסכמה[...]". משכך, גם אם תאמר כי למשיבה לא היו זכויות משמורת על הקטין, היו אלה בידי בית המשפט האיטלקי. בהחלטה מיום 14.09.21, שהייתה יכולה להינתן רק אחרי ההרחקה משום מהותה, הסמיך בית המשפט באיטליה את המשיבה, כאחראית לקטין, לפעול להחזרתו על פי האמנה, ובצו משלים מיום 17.09.21 קבע בית המשפט האיטלקי כי נוכחותה של המשיבה בישראל הכרחית כדי לאפשר לה להשתתף בדיונים שמטרתם להגן על זכויות הקטין ועל זכותו להתאחד עימה "עד להליך הקבוע באמנת האג להגנה והחזרה של הקטין".

לטענת בא־כוח המערער, בשום החלטה מההחלטות שנסקרו לעיל לא הוקנו זכויות משמורת למשיבה, משלא פעלה לפתוח בהליך לקביעתן בבית המשפט המוסמך באיטליה, בהתאם לסעיף 371 לקודקס האזרחי האיטלקי, שקובע כי השופט האחראי למינויים, לאחר השלמת פרטה, הצעת הממונה ושמיעת הממונה, אמור לקבל החלטה "לעניין המקום בו יש לגדל את הקטין, ולעניין הכוונתו ללימודים או לאמנות או למקצוע כלשהם, לאחר שנשמע הקטין[...]". הוראה זו, להשקפתנו, אין בה לגרוע מהזכויות/הסמכויות שהוקנו לאחראי באותה החלטה מיום 26.05.21 ואשר הובהרו ואושרו בפסק־ הדין מיום 09.08.21 ובהחלטות ששבו ואשררו זאת, מספטמבר 2021, לאחר ההרחקה, וביניהן קביעת מקום המגורים של הקטין עד קבלת ההכרעה הסופית בדבר המקום שבו יגדל - הנושא שבו עוסק סעיף 371.

הגנת סעיף 13(ב( לאמנה

סעיף 13(ב) לאמנה קובע שאין הרשות השיפוטית חייבת להורות על החזרת הקטין אם הוכח כי "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרךאחרת במצב בלתי נסבל. הרשות השיפוטית[...] רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו והוא מגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

הפסיקה קבעה כי נזק, במשמעות סעיף 13(ב) לאמנה, חייב להיות נזק חמור ומשמעותי (ע״א 4391/96 רו נ׳ רו (יעקובוביץ), פ״ד נ(5) 338 [1997](; החשש החמור צריך לנבוע מהחזרת הקטין למדינה שממנה הורחק ולא לחשש שנובע מהחזרתו לאדם שממנו הורחק; מדובר בנטל כבד מאוד, מעל לספק סביר (בר״ע 741/11 פלונית נ׳ פלוני [17.05.2011](. ההלכה סוכמה בע״ם 1855/08 פלונית נ׳ פלוני (08.04.2008(: "תחולתו של חריג ,החשש החמור‘ מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד־ משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה[...]".

בטיעוניו לפנינו הבהיר בא־כוח המערער את החשש שלשיטתו מבסס את הפעלת החריג שבסעיף 13(ב( במקרה שלפנינו ואת הצורך במינוי מומחה. לטענתו החזרתו של הקטין למדינה שבה אירע האסון שבו קיפחו את חייהם שני הוריו ואחרים מבני משפחתו עלולה לגרום לו נזק נפשי ולעכב את התפתחותו התקינה; הניתוק שלו מהמערער ומסבתו, שאליהם הוא ״קשור בכל נימי נפשו" (עמי 14 לפרוטוקול(, עלול אף הוא לגרום נזק לנפשו; אם ייקבע בסופו של דבר כי מדובר בחטיפה, על כל המשמעויות האזרחיות והפליליות שעלולות להיות לקביעה זו, קיים חשש שינותק הקשר שבין הקטין ובין חלק גדול ומשמעותי מהמשפחה.

לאחר שנתנו דעתנו על טענות אלה, אנו סבורים כי אין בהן כדי להצדיק את הפעלת החריג שקבוע בסעיף 13 לאמנה. הואיל וכך ממילא לא היה ואין מקום להורות על מינויו של מומחה לבחינת קיומו של החריג (סעיף 53 לפסק דינו של בית המשפט העליון בבע״ם 5303/21 פלוני נ׳ פלונית [25.08.2021](.

מן הקל אל הכבד:

אין ספק שהחזרתו של הקטין לאיטליה תביא לניתוק מהמערער ומסבתו. עם זה מדובר בניתוק זמני, שהרי בית המשפט באיטליה, אשר ידון בשאלת המקום שבו יגדל הקטין ויתגורר דרך קבע - אם באיטליה, אם בישראל - יביא טענה זאת בחשבון, שאז הוא יעסוק בשאלת האפוטרופסות והמשמורת שלא במובן של אמנת האג, ובמסגרת זו יוכל להתחשב בכל השיקולים, לרבות שיקול זה. בהקשר זה נאמר כי באיטליה מתגוררים גם סבו וסבתו של הקטין מצד אביו, ובהינתן מגוריו במשך שש השנים האחרונות באיטליה, יש להביא בחשבון גם את הנתק שיכול להיווצר בינו ובינם, וכן את הנזק שיכול להיגרם לקטין בניתוקו מחבריו ומסביבתו המוכרת.

לא נעלם מעינינו המצב שאליו נקלע המערער. עם זאת מצב זה איננו מצב ייחודי למערער. זהו המצב שאליו נקלע כל מי שמרחיק שלא כדין קטין ממקום מגוריו הרגיל. קבלת טענתו של המערער כבסיס להפעלת החריג שבסעיף 13(ב), לא רק שהיא בבחינת "יהא חוטא נשכר", אלא יהיה בה לרוקן את האמנה מתוכן. טענתו של בא־כוח המערער כי אם יוחלט שבחטיפה עסקינן ייגרם נתק מוחלט בין חלק גדול ומשמעותי של בני משפחה מהקטין, לשנים רבות, אינה במקומה, שכן המשמעויות האזרחיות והפליליות, ככל שתהיינה, מכוונת למערער לבדו ולא לשאר בני המשפחה - גם לא לסבתא, שבהחלט יכולה להמשיך ולעמוד בקשר הדוק, כך יש לקוות, עם הקטין גם אם ייקבע בסופו של דבר כי הוא יגדל באיטליה.

טענתו של בא־כוח המערער כי החזרתו של הקטין לאיטליה, המדינה שבה נהרגו הוריו וקרובי משפחה נוספים, תגרום לו נזק נפשי קשורה קשר הדוק לבקשתו למנות מומחה. טענה זו של בא־כוח המערער לא נטענה בכתב ההגנה שהוגש לבית המשפט קמא (ראו סעיפים 88-76, שבהם נטען להגנת הנזק לפי סעיף 13(ב) לאמנה), לא נטענה בסיכומים שהגיש בבית המשפט קמא ואף לא נטענה מפורשות בבקשה למינוי מומחה שהוגשה לבית המשפט קמא. היא נטענה לראשונה בערעור, בשפה רפה (סעיף 31). הטענה, בעוצמה שביקש לשוות לה בא־כוח המערער, נטענה אך ורק בישיבת הערעור לפנינו. די בכך שלא נידרש לה. ולו כדי לעשות מלאכתנו שלמה נידרש אף לטענה זו. המערער נסמך על פסק^־דינו של בית המשפט המחוזי בעמ״ש 21־07־6426, וגם ציטט ממנו בסיכומיו (סעיף 100). אלא שפסק־דין זה, שבו מינה בית המשפט מומחה לבחינת תחולתו של החריג בכל הנוגע לשלושה ילדים בני תשע עד 13 וחצי, בוטל בבית המשפט העליון בפסק־הדין בבע״ם 5303/21 (הנ״ל). בפסק־דין זה הביע בית המשפט העליון את דעתו כי מינוי מומחים בהליכים לפי האמנה לא ייעשה כדבר שבשגרה. ובלשונו: ,,[...] בית משפט זה כבר הביע בעבר את הסתייגותו ממינוי מומחים במסגרת הליכים שעניינם חטיפת ילדים. זאת, בשל העובדה שמינוי שכזה עשוי במקרים מסוימים, כבענייננו, לסרבל את ההליך ולהאריכו שלא לצורך (לרבות בשל הזמן הכרוך בהכנת חוות הדעת, רצונם של הצדדים לשגר שאלות הבהרה ולאחר מכן אף לחקור את המומחה), ובכך לסכל את תכלית האמנה - החזרתם המיידית של קטינים חטופים למקום מגוריהם הרגיל [...]". בעניין שלפנינו הטענה, גם אם נידרש אליה לגופה, נטענה בעלמא. לא הובאה ולו ראשית ראיה שיהיה בה כדי לבסס את החשש הנטען, וממילא כדי להצדיק מינוי מומחה שיבחן אותה (ראו והשוו בע״ם 5303/21).

לא נעלמה מעינינו העובדה כי בבע״ם 5303/21, לצורך בחינת החריג של התנגדות הילד שבסעיף 13(ב), שמע בית המשפט קמא באופן בלתי אמצעי את הקטינים. אלא שהיו אלה קטינים שהייתה הצדקה לשמוע עמדתם, שכן הם הגיעו לגיל - בין תשע ל־13 וחצי - שבו יכלו לגבש עמדה משלהם. במקרה שלפנינו מדובר בקטין בן כשש שנים שנפצע קשה בתאונה ושנקלע למאבק עז בין שני קטבים של משפחה אהובה, אחרי שהורחק ממקום מגוריו הרגיל בעודו מקבל טיפולים רפואיים, ומוצא את עצמו סובב בין קרוביו במהלך שהותו בארץ (הסדרי שהות כאלה ואחרים), ושספק אם ניתן לייחס לו דעה עצמאית שראוי לשמוע. אנו סבורים, בכל הכבוד והענווה, שאם יערבו את הקטין במאבק המתנהל בין שני חלקי המשפחה, לא יהא זה לטובתו והדבר עלול אף להזיק לו. שמיעה של קטין בהליכים משפטיים שנוגעים אליו חשובה, אך תלוית גיל, בגרות ויכולת לגבש עמדה עצמאית, שכמובן תלויה בנסיבות ובמצבו של הקטין. אשר לגיל - נפנה לבע״ם 10480/05 פלונית נ׳ פלוני (05.12.2005), שבו ציין בית המשפט העליון כי ראוי לשמוע גם את דעתו של ילד בן עשר.