שופט שאול שוחט: פסק דין דחיית תביעה לפטור מחובת תשלום מזונות חוסר תום לב של האב

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עמ״ש 33956-02-20 פלוני נ׳ פלונית ואח׳

לפני כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב מיום 7.1.20 (כב׳ השופט יהורם שקד בתלה״מ 43932-07-18) שבמסגרתו נדחתה תביעת המערער לביטול חיובו במזונות בנם הקטין של הצדדים בתקופה שבה הקטין שהה רק אצלו וכן נדחתה תביעתו להפחתת מזונות עקב שינוי נסיבות, בתקופה שבה הקטין שוהה במשמורת משותפת.

א.      רקע עובדתי

1.                  הצדדים נישאו זל״ז בשנת 2005 וביום 20.3.06 נולד בנם ד׳ (להלן גם: הקטין).

2.                  ביום 8.5.13 אושר וקיבל תוקף של פסק דין הסכם גירושין שנחתם בין הצדדים (להלן: ההסכם). בהסכם נקבע שהמערער (להלן גם: האב) ייקח את הקטין אליו כל סוף שבוע שני מיום שישי בסיום המסגרת החינוכית של הקטין ועד שבת בשעה 19:00. בנוסף נקבע, שהאב ייקח את הקטין כל יום שני בסיום לימודי הקטין ובשבוע שבו הקטין לא לן אצל האב בסוף השבוע החולף, הקטין ילון אצל האב בלילה שבין יום שני ליום שלישי והאב ישיבו ביום שלישי בבוקר ישירות למוסד הלימודים. הוסכם גם, שבשבוע שבו הקטין לן אצל האב בסוף השבוע החולף, האב יחזיר את הקטין לבית המשיבה (להלן גם: האם) בימי שני בשעה 19:00. בנוסף נקבע, שבכל יום חמישי בשבוע, הקטין יהיה אצל האב מסיום המסגרת החינוכית ועד לשעה 19:00 ואז ישוב לבית האם.

3.                  כמו כן, נקבע בהסכם שהאב ישלם לאם עבור מזונות הקטין סך של 3,000 ₪ לחודש וסכום זה כולל את כל צורכי הקטין לרבות מדור וחינוך.

4.                  ביום 25.2.17 הקטין עבר להתגורר אצל האב ונוצר נתק מוחלט בינו לבין האם. הצדדים חלוקים בדבר נסיבות מעברו של הקטין לאב, כאשר האב טוען שהאם פגעה קשות בקטין והוא נמלט אליו והאם טוענת שהאב הסית את הקטין נגדה ומדובר בניכור הורי.

5.                  ביום 19.4.17 הגיש האב בקשה להקפאת תשלומי המזונות לאור מגורי הקטין עמו. ביום 20.4.17 החליט ביהמ״ש קמא שעד להחלטה אחרת, האב לא ישלם את מזונות הקטין לידי האם.

6.                  ביהמ״ש קמא מינה את מכון שלם, על מנת לבחון את מצב הקטין ולצורך חידוש הקשר בינו לבין האם.

7.                  ביום 14.8.17 הוגש דו״ח מכון שלם שבמסגרתו הומלץ להשאיר את המשמורת בידי האם, להורות להורים לפנות לתיאום הורי ולהעניק טיפול פסיכולוגי לקטין. ביום 21.3.18 הוגש תסקיר עו״ס שהמליץ על חלוקת זמני שהות שוויוניים בין ההורים והפנייה לטיפול במכון הדסים. להמלצות התסקיר ניתן תוקף של החלטה ביום 25.3.18 ומונה מכון הדסים. בחודש מרץ 2018 חודשו המפגשים בין הקטין לאם וממועד זה מתקיימת חלוקה שווה של זמני השהות בין ההורים.

8.                  לאחר שהאם שלחה לאב מכתב התראה לפיו היא תנקוט בהליכי הוצאה לפועל נגדו עקב אי תשלום המזונות בתקופה שהקטין התגורר אצלו, הגיש האב ביום 18.7.18 תביעה לביטול המזונות בתקופה שהקטין התגורר עמו מחודש פברואר 2017 ועד לחודש מרץ 2018 (להלן: התקופה הראשונה) וכן לביטולם אף ביחס לתקופה שמחודש מרץ 2018 ואילך (להלן: התקופה השנייה), לאור העובדה שאירע שינוי נסיבות מהותי, מאחר שהקטין נמצא מאז במשמורת משותפת. האב עתר לכך שאת כל ההוצאות שאינן תלויות שהות, שני ההורים ישלמו בחלקים שווים (להלן: התביעה). ביום 5.11.18 החליט ביהמ״ש קמא בבקשת האב לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל נגדו בגין התקופה הראשונה וקבע כי: "בכל הכבוד, לא ברורה לי התעקשותה של האם להמשיך ולנקוט הליכי הוצאה לפועל ביחס לתקופה בה אין עוררין כי הקטין שהה אצל האב. להתנהלותו הפוגענית של האב אין קשר לעצם ביצוע החיוב שכן האם לא הוכיחה ולו בבדל ראייה כי באותה תקופה

נשאה במזונות הקטין. הלכה למעשה, הקטין שהה אצל האב באופן בלעדי, האב נשא במלוא הוצאותיו ולכן ניכר כי גביית דמי המזונות לאותה תקופה תהיה בלתי צודקת בעליל. אינני שולל כי האם הוציאה הוצאה כלשהי באותה תקופה עת שהה הילד רק אצל אביו אולם דבר זה יתברר בהליך העיקרי. לפיכך, ממועד שהייתו של הקטין אצל אביו באופן בלעדי ועד למועד בו נקבעו הסדרי שהייה עם האם, לא יתקיימו הליכי הוצאה לפועל בגין חוב מזונות שוטף לאותה תקופה".

9.                   ביום 17.1.19 ניתנה החלטת ביהמ״ש קמא בנושא המזונות הזמניים של הקטין ביחס לתקופה השנייה. בהחלטה נקבע, שמאחר שהכנסת האב עומדת לטענתו על 12,000 ₪ נטו לחודש והכנסת האם עומדת לטענתה על 7,500 ₪ נטו לחודש, יחס ההכנסות עומד על 2:3 לטובת האב ומאחר שהצרכים תלויי השהות עומדים על סך של 2,000 ₪ לחודש, האב ישלם לאם למזונות הזמניים של הקטין, סך של 200 ₪ לחודש. בנוסף נקבע, שביחס לכל ההוצאות שאינן תלויות שהות יישאו ההורים ביחס של 40-60 אחוז לחובת האב, האם תהיה הורה מרכז והאב יעביר לה מידי חודש 3,000 ₪ והאם תוסיף 2,000 ₪ ומקופה זו ישולמו הוצאות אלו של הקטין. האם הגישה בקשת רשות ערעור על החלטה זו (רמ״ש 28738-02-19) וביום 17.4.19 דחיתי את הבקשה.

10.               ביהמ״ש קמא מינה את מכון הדסים לצורך טיפול במשפחה והוא פנה ביום 5.12.19 לאפוטרופא לדין שמונתה לקטין, על מנת שתודיע האם היא סבורה כמו האב, שיש לעכב את ההכרעה בתביעה עד לקבלת דו״ח מכון הדסים. האב טען שבאמצעות דו״ח זה הוא יוכל להוכיח שהוא לא ביצע ניכור הורי ולכך יש השלכה על תביעתו לביטול המזונות בתקופה הראשונה. האם ביקשה שלא להמתין וליתן את פסק הדין בתביעה. האפוטרופא לדין הודיעה שהיא סבורה שיש להמתין עד להגשת דו״ח מכון הדסים שצפוי להיות מוגש בחודש מרץ 2020 ואולם ביהמ״ש קמא החליט שאין מקום לעכב את מתן פסק הדין.

11.               ביום 7.1.20 ניתן פסק הדין (להלן: פסה״ד) שבמסגרתו דחה ביהמ״ש קמא את תביעת האב על שני חלקיה וקבע שעל האב לשלם את המזונות בשתי התקופות, גם בתקופה שהקטין שהה אצלו באופן בלעדי וגם בתקופה שהמשמורת הפכה למשותפת.

12.               המערער לא השלים עם פסה״ד והגיש ערעור.

1.                   ביחס לתקופה הראשונה - בתקופה זו עבר הקטין להתגורר אצל האב באופן בלעדי ולכן מדובר בשינוי מהותי שמצדיק באופן עקרוני בחינה מחודשת של חיוב המזונות. ברם, שינוי זה נגרם בעטיו של האב אשר גרם לכך שהקטין יתנכר לאמו באופן חמור. בנסיבות אלו, שינוי דמי המזונות המוסכמים עשוי לגרום לתמריץ להורה המנכר, בניגוד מוחלט לטובת הקטין.

2.                   מדיניות משפטית רצויה וראויה צריכה לקחת בחשבון שאין לתת לאב ליהנות מפרי חטאו, שכן מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. שינוי הנסיבות המהותי התרחש לאור מעשים ומחדלים שהאב ביצע, שיצרו ניכור הורי חמור של הקטין כלפי האם. לכן, יש להעדיף את זכותה של האם "בהלימה למדיניות המשפטית הרצויה בעיניי, שאינה מתירה הפחתה בדמי מזונות ברקע לניכור הורי קשה וחמור".

3.                   היעתרות לתביעת האב להפחית את המזונות בתקופת הניכור ההורי "כמוה כמתן הכשר לפעולה קשה שפוגעת בראש ובראשונה בקטין שבפני ומלבד זאת, יש בה כדי להעביר מסר שלילי לציבור הרחב". לאור מצבו הכלכלי של האב וזכויות שקיבל בירושה מהוריו, דחיית תביעתו להפחתת מזונות בתקופה הראשונה, לא תפגע בטובתו של הקטין.

4.                   ביחס לתקופה השנייה - לא קיים שינוי נסיבות מהותי בזמני השהות בין הקבוע בהסכם לבין המצב שהחל בתקופה השנייה שבה הקטין נמצא במשמורת משותפת. מדובר בשינוי בלתי משמעותי שצריך "להיספג על ידי הצדדים".

5.                   בנוסף, האב לא גילה את הכנסותיו באופן מדויק ולא חשף באופן מלא וברור את יכולותיו הכלכליות. התברר שהאב אשר עובד כעו"ד עבור הסנגוריה הציבורית, דחה את הגשת דרישותיו לשכר טרחה על מנת להטות את גובה הכנסתו. בנוסף, התברר שלאב "עתידות לקום זכויות בנות ערך כלכלי בשיעור בלתי מבוטל בגין חלקו בירושת הוריו המנוחים, אשר לא הובא זכרן על ידו אלא במסגרת חקירתו... לצערי הרב, עדותו של האב בפני הותירה בי רושם שיש טובים ממנו. האב ניסה להרחיק עצמו מהדבר, "גלגל" עיניים משל הידיעות ממנו והלאה וניאות למסור פרטים - וגם במשורה - רק כאשר לא נותרה לו ברירה לנוכח הצגת עובדות". לכן, אף התביעה להפחתת המזונות בגין התקופה השנייה נדחית.

1.                   לא היה מקום לחייב את האב במזונות הקטין בתקופה שהוא כלל לא שהה בבית האם. תשלום מזונות נועד לכיסוי הוצאות הקטין והסכום מועבר בנאמנות לידי ההורה המשמורן עבור הקטין בלבד. לא מדובר "בתשלום עונשי או נזיקי שנועד לפצות הורה אחד בגין מעשים או מחדלים של ההורה האחר".

2.                   לא היתה הצדקה "להעניש" את המערער בתשלום מזונות בכפל בתקופה הראשונה. לא רק שלא הוכח שהמערער ביצע ניכור הורי וביהמ״ש קמא כלל לא ביסס קביעה זו, אף אם הדבר אירע, לא היה בכך כדי להצדיק יצירה "יש מאין" של עילה נזיקית. פסק הדין יצר מצב בו יהיה בית עני אצל המערער ובית עשיר אצל המשיבה.

3.                   טעה ביהמ"ש קמא שעה שלא המתין לדו"ח מכון הדסים שקבע שלא בוצע ניכור הורי ע״י האב ומיהר ליתן את פסק הדין.

4.                   גם ביחס לתקופה השנייה, טעה ביהמ״ש קמא שעה שלא קבע שאירע שינוי נסיבות מהותי בזמני השהות. בעוד שעל פי ההסכם זמני השהות מצומצמים ביותר, והקטין שוהה אצל האב רק 15% מהזמן, בעת הגשת התביעה התקיימה חלוקה שווה של זמני השהות. טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שזמני השהות על פי ההסכם הם ביחס של 60% אצל האם ו - 40% אצל האב. זמני השהות על פי ההסכם כוללים לינה אצל האב רק בשני לילות מתוך 14 ומפגשים נוספים של 9 שעות בשבועיים.

5.                   טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שהאב נמנע מלחשוף את יכולותיו הכלכליות לרבות זכויותיו בעיזבון הוריו, שעה שהוא הגיש בקשה לזמן לעדות את מנהלת העיזבון ובקשתו נדחתה ואף הוגשו מסמכים מטעם מנהלת העיזבון ביחס להיקף העיזבון. דמי השכירות מנכס העיזבון מועברים לקופת העיזבון ומשמשים במלואם להחזר חובות ולא מועברים ליורשים.

6.                   לכן, יש לבטל את פסק הדין ולהורות על ביטול חיוב המזונות בתקופה הראשונה ועל הפחתת המזונות בתקופה השנייה, כך שייקבע שכל אחד מההורים יישא בהוצאות הקטין בעת שהותו עמו והאב לא יעביר כספי מזונות לידי האם.

1.                  לא נפל כל פגם בפסה״ד ובצדק לא אפשר ביהמ״ש לתת לאב החוטא לצאת נשכר מהתנהלותו הפוגענית. קביעתו של ביהמ״ש קמא לפיה המערער ביצע ניכור הורי חמור, נסמכת על אדנים רבים הכוללים בין היתר את התרשמותו הבלתי אמצעית של ביהמ״ש מהצדדים, דו״ח אבחון מכון שלם, עדויות העו״ס ומנהלת מרכז הקשר, עמדת האפוטרופא לדין והתרשמות ביהמ״ש קמא משיחה שקיים עם הקטין.

2.                  רק בעקבות החלטתו של ביהמ״ש קמא, שהורה על עירוב עו״ס לחוק נוער שיבחן האם יש מקום להוציא את הקטין למסגרת חוץ ביתית, חל שינוי בעמדת המערער וחודש הקשר בין הקטין לאם.

3.                  אין רלוונטיות לדו״ח מרכז הדסים שקבע שלא היה ניכור הורי, מאחר שבחינתו לא נערכה בזמן אמת ולמרכז זה אין הכשרה בנושא ניכור הורי. הכרעתו של ביהמ״ש קמא מבוססת על חובת תום הלב שהופרה ע״י המערער והפסיקה הציבה תנאי מקדמי והכרחי של תום לב בתביעה להפחתת מזונות. כל החלטה אחרת היא בבחינת "להוציא את החוטא נשכר".

4.                  שינוי בזמני השהות של הקטין שנבע מניכור הורי אינו בגדר שינוי נסיבות המצדיק הפחתת מזונות. כמו כן, הוכח ע״י המשיבה באמצעות אסמכתאות שהיא הגישה, שהיא המשיכה לשלם הוצאות רבות עבור הקטין כגון תשלומי קופת חולים, ביטוחים, שכר לימוד, חוגים ובגדים גם בתקופה הראשונה. המערער רק נשא בהוצאות המזון של הקטין בתקופה זו.

5.                  תצהירו של המערער בדבר הכנסותיו הוכח ככוזב והוא נמנע מלגלות את כל ארבעת חשבונות הבנק שלו ואת זכויותיו בירושת הוריו. הדבר נחשף רק במהלך החקירה הנגדית בביהמ״ש קמא והדבר מלמד על "פער הכנסה משמעותי לטובת המערער".

6.                  בעוד שהמערער חולק את הוצאות המדור ואחזקתו עם בת זוגו, המשיבה נושאת בנטל כלכלתה לבדה. המערער אף התנגד לקבל מידע אודות היקף זכויותיו בעיזבון הוריו והמשיבה נאלצה לאתר מידע משמעותי בכוחות עצמה. הוכח גם, שהמערער משתכר הרבה יותר מהמשיבה. לפיכך, יש לדחות את הערעור.

ד.      דיון והכרעה

(א)              התקופה הראשונה

1.                   השגות המערער ביחס לנפסק בנוגע לתקופה זו, מושתתות על טיעון עובדתי ועל טיעון משפטי. המערער טוען שלא הוכח כלל שהוא גרם לניכור הורי והוא אף ביקש לצרף כראייה חדשה בערעור את דו״ח מכון הדסים מחודש אפריל 2020 שקבע שלא היה ניכור הורי. בנוסף, המערער טוען שאף אם עובדתית היה מוכח שהוא גרם לניכור ההורי, הדבר לא היה צריך להשפיע על ההחלטה בנושא ביטול המזונות בתקופה שבה הקטין שהה אצלו בלבד. לטענתו, מזונות נועדו לספק את צורכי הקטין והם לא נועדו להוות כלי ענישה כנגד אב מנכר.

2.                   בכל הנוגע לטיעון העובדתי - אכן, דו״ח מכון הדסים מיום 21.4.20 תומך בטענת האב. בדו״ח נאמר בין היתר כי:

"...איני מתרשמת ממקרה של ניכור הורי ו/או הסתה הורית אלא מנער אשר הביא לטיפול באופן אותנטי חוויות טראומטיות וקשות...אין אנו רואים את הקונפליקטים בין ד׳ לאמו כנובעים מניכור הורי, אלא ממורכבות היחסים ביניהם לאורך השנים... נראה כי השורש של הקושי ביחסים בין ד׳ לאמו אינו כתוצאה מהסתה אלא מקורו ביחסים פתולוגיים שנבנו לאורך שנים ובין היתר גם תרמו לעיצוב אישיותו של ד׳".

3.                   לו מבחינה משפטית היתה מקובלת עלי עמדתו של ביהמ״ש קמא שלניכור ההורי יש השפעה על חיובו של המערער במזונות בתקופה זו, היה מקום להשיב את התיק לביהמ״ש קמא, על מנת לאפשר לאם לזמן לחקירה את עורכי הדו"ח ועל מנת לקבוע מבחינה עובדתית האם אכן מדובר במקרה של ניכור הורי קשה ומדובר "בילד מוסת" כפי שקבע מכון שלם או שאין הדבר כך כפי שקבע מכון הדסים.

4.                   ברם, מאחר שאני סבור שקביעתו המשפטית של ביהמ״ש קמא שגוייה, ואף במקרה שבו מתברר באופן חד משמעי שהאב מנכר, אין הדבר מצדיק המשך תשלומי מזונות לאם, אם הקטין נמצא רק אצל האב והאב מספק את כל צרכיו, אין צורך בקיום בירור עובדתי נוסף בנושא זה.

5.                   כפי שקבע כבי השופט גייוסי ברמ״ש 21619-03-17 ש.מ. נ׳ א.מ. (3.7.17) שעסק במקרה דומה (להלן: פס״ד ש.מ.):

"אין לכחד, החלטת בית משפט קמא מציפה בעיה ערכית ומוסרית מן המעלה הראשונה, הלב נחמץ נוכח הנסיבות המתוארות. אך יחד עם זאת, גם אם יוכח בסופו של יום כי המבקש הוא אשר גרם לנתק בין המשיבה לבין ה. והוא הגורם לניכור ההורי, הרי שעם כל הצער שבדבר ועם כל מורת הרוח המתבקשת מהתנהגות זו הראויה לכל גנאי, מבחינה משפטית צרופה אין ליצור קורולציה בין התנהגות המבקש לשם סיכול הקשר לבין המשך חיובו במזונות או בסנקציה חודשית בגובה המזונות המשולמת לידי המשיבה... אין לקשור בין סיכול הסדרי הביקור על ידי המבקש לבין חיוב במזונות, הגם שעל ידי פעולות הסיכול מפקיע המבקש את חיוב המזונות, ודין חיוב מדיני מזונות לחוד ודין הפרת הסדרי השהייה לחוד ואין לקשור ביניהם".

6.                   תשלומי המזונות עבור הקטין שמועברים לאם, מועברים בנאמנות על מנת שהאם תשתמש בהם לצורכי הקטין. ברם, בשעה שהקטין לא נמצא אצל האם אזי משמעות המשך העברת תשלומי המזונות לאם, היא העשרת קופת האם והכספים לא מנוצלים למטרה שלשמה הם מועברים - סיפוק צורכי הקטין.

7.                   ביהמ״ש הסביר בפס״ד ש.מ. שלא ניתן לערוך היקש מהלכת "בן מרדן" שמאפשרת הפחתה או שלילת מזונות מקטין שמסרב לקשר עם האב. הרציונאל של הלכת בן מרדן היא ליצור תמריץ לחידוש הקשר. לכן, במקרה שבו קיימת אשמה מצד הקטין בכל הנוגע להתייחסותו לאביו, מוסמך ביהמ״ש להורות על הקטנת תשלום המזונות ע״י האב ואולם בכל מקרה, המזונות שעדיין מועברים לאם נועדו לצרכי הקטין. נקבע שם כי:

"כאשר מדובר בנסיבות של "בן מרדן", מקור העילה להפחתה/לביטול היא בדיני מזונות. בעניינינו, בית משפט קמא סטה מדיני המזונות, עת נתן לחיוב סיווג חדש הדומה לסנקציות הכספיות המוטלות על פי פקודת בזיון בית המשפט".

ראו גם: תלה"מ 9662-11-18 ע.ח. נ׳ ל.ח (ניתן ע"י כבי השופט בר יוסף ביום 29.4.19).

8.                   ככל שאכן המערער גרם לניכור הורי, תרופתה של המשיבה היא באמצעות דיני הנזיקין או בהליכים אחרים שמטרתם לשפות אותה על עוגמת הנפש והנזקים שנגרמו לה. ברם, "אין לערב מין בשאינו מינו". כספי המזונות שמועברים לאם עבור הקטין מיועדים לסיפוק צרכיו והם לא יכולים להוות כלי להענשת האב על התנהגותו. בנוסף, הקריטריונים לקביעת היקף הפיצוי המגיע למי שנפגע מניכור הורי אינם קשורים כלל לגובה סכום המזונות. מדובר בשתי שאלות נפרדות שאין ביניהן כל קשר. אכן, אין לאפשר לאב ליהנות מפרי חטאו אם הוא אכן גרם לניכור הורי. ברם, הדרך "להעניש" את האב על התנהגות מסוג זה אינה באמצעות חיובו בהמשך תשלום מזונות שכלל לא יגיעו לקטין אלא יעשירו את קופתה של האם.

9.                  הקטנה או ביטול המזונות בתקופה הראשונה אין בה משום "מתן הכשר לפעולה קשה שפוגעת בראש ובראשונה בקטין" ואין בה משום העברת "מסר שלילי לציבור הרחב" כפי שקבע ביהמ״ש קמא. יישום מדיניות המעבירה מסר תקיף וחמור כלפי מי שנוקט בניכור הורי צריכה לבוא לידי ביטוי באמצעות מגוון דרכי ענישה כגון לפי פקודת ביזיון בית המשפט ובאמצעות דיני הנזיקין. קשת הסעדים למיגור תופעה קשה וחמורה זו היא רחבה. בפסק דינו של כב׳ השופט משה דרורי ברמ"ש 55946-11-16 פלוני נ׳ פלונית (5.3.19) נסקרו האמצעים השונים לטיפול בתופעת הניכור ההורי והם כוללים בין היתר: שימוש בהליכי הוצל״פ לרבות הטלת מגבלות על ההורה המנכר כגון הגבלה על קבלת דרכון; עיכוב יציאה מן הארץ; הגבלה מעשיית שימוש בכרטיסי חיוב; הגבלה על קבלת/החזקת/חידוש רישיון נהיגה; הליכי ביצוע ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה (בהתאםלסע׳ 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995); הליכי ביזיון בית המשפט והליכים פליליים הכוללים אף סנקציית מאסר; סנקציות כספיות - תשלום "קנסות" או "פיצויים בגין הפרה", תשלום בגין אי הבאת הילד להסדרי הראיה, פיצוי במסגרת תביעת נזיקין; החלטה על העברת המשמורת מההורה האחראי לסרבנות הקשר להורה השני; וכן הכרזה על קטין כנזקק ואף הוצאתו מבית שני ההורים למרכז טיפולי.

10.               ברם, לא ניתן לחייב אב להמשיך לשלם מזונות קטין לאם בתקופה שהקטין כלל לא היה עמה בקשר. מזונות קטין לחוד ופיצוי להורה המנוכר לחוד. כפי שנקבע בפס״ד ש.מ.:

"יש לשאול האם היקף הפיצוי הראוי להשתלם למשיבה או הסנקציה הכספית, הם שווי ערך לדמי המזונות החודשיים בהם חויב המבקש, גבוהים מהם או שמא נמוכים מהם? שאלה זו כמו גם רבות אחרות, ראוי כי תתבררנה לגופן, בירור שלא נערך בבית משפט קמא, וראוי שזה ייעשה בהליך נפרד אשר יתנהל ויתברר כדבעי על פי סדרי הדין".

11.               במקרה דנן, התביעה הוגשה ע״י המערער לאחר תום התקופה הראשונה. ברם, אין הדבר מצדיק את דחייתה רק בשל עיתוי הגשתה כפי שטוענת המשיבה. המערער הגיש את התביעה רק לאחר שהמשיבה פנתה אליו לאחר תום התקופה הראשונה ודרשה לקבל את תשלומי חוב מזונות העבר שהאב לא העביר אליה בתקופה זו. המערער סבר בתום לב כי אין הוא חייב להעביר את תשלומי המזונות שעה שהקטין גדל אצלו בלבד והראייה, שהמשיבה לא נקטה בהליכי גבייה בתקופה זו ואף לא ביקשה שיעביר לה את תשלומי המזונות השוטפים. לכן, לא ניתן לראות באיחור בהגשת התביעה משום וויתור על הזכות שלא לשלם מזונות בתקופה זו ולא ניתן לזקוף זאת לחובתו של המערער.

12.               מאחר שהמשיבה טוענת שבתקופה זו היא שילמה הוצאות רבות עבור הקטין כגון עבור

תשלום לשכר לימוד, חוגים, ביטוחים וביגוד, אציע לחברי לקבל את הערעור בנושא זה ולהורות על החזרת התיק לביהמ״ש קמא על מנת שיינתן פסק דין חדש שבמסגרתו ייקבע מה היקף המזונות שיש להפחית בתקופה הראשונה, לאור העובדה שהקטין לא שהה כלל אצל האם והתגורר אצל האב בלבד וזאת בהתאם לחומר הראיות הקיים בתיק.

(ב)               התקופה השנייה

1.                  המערער טוען שהעובדה שהקטין עבר למשמורת משותפת מהווה שינוי נסיבות מהותי. יש לקבל טענה זו. אכן, בניגוד למה שקבע ביהמ״ש קמא, הסדרי השהייה של הקטין עם האב על פי ההסכם היו מצומצמים הרבה יותר. מדובר היה על שתי לינות כל שבועיים ומפגשים מצומצמים עד השעה 19:00 בימים שני וחמישי (ביום שני אחת לשבועיים עם לינה). לכן, מדובר בשינוי נסיבות מהותי המצדיק באופן עקרוני שינוי בדמי המזונות, במיוחד לאור הלכת בע״מ 919/15 פלוני נ׳ פלונית (19.7.17).

2.                  ברם, אף לאחר שקבעתי שיש לקבל את עמדת המערער שאירע שינוי נסיבות מהותי בתקופה זו, אין זה אומר שבמקרה דנן שגה ביהמ״ש קמא שעה שלא הפחית את תשלום המזונות. ביהמ״ש קמא קבע שהמערער לא הציג את הכנסותיו לאשורן ודחה את דרישות התשלום לסנגוריה הציבורית על מנת להטות את מצבת הכנסותיו. בנוסף, ביהמ״ש קמא קבע שהמערער הסתיר את זכויותיו בעיזבון הוריו ומדובר בזכויות "בנות ערך כלכלי בשיעור בלתי מבוטל" שהתגלו רק במסגרת חקירותיו.

3.                  מעיון בפרוטוקול ביהמ״ש קמא עולה בבירור שהמערער ניסה להסתיר את גובה הזכויות שהוא עתיד לקבל מירושת הוריו והוא עשה כל מאמץ למזער אותם. התברר כי מהשכרת נכס מסחרי השייך לעיזבון מתקבל שכר דירה בגובה של 45,000 ₪ מידי חודש (עמי 29 שורה 15). כמו כן התברר, שהחובות בגין נכס זה ששווה אף לשיטת המערער 4.5 מיליוני ₪ (עמי 35 שורות 29-30) עומדים על 360,000 ₪ לכל היותר (עמי 34 שורה 35) ולמערער מגיע כשליש מהזכויות בנכס (עמי 30 שורה 3).

4.                   המערער התנגד לבקשת המשיבה למתן צו למנהלת עיזבון ההורים על מנת שתפרט את נכסי העיזבון. בתגובה שהגיש המערער (מוצג 11 למוצגי המשיבה) הוא טען שאין לחשוף כל מידע ומדובר "בפלישה וחדירה לפרטיות של אנשים צדדי ג׳ שכלל אינם צד לתביעה". המערער "נזכר" להסכים לזמן את מנהלת העיזבון רק בתום חקירתו ולאחר שנשמעו הראיות, ובצדק לא אפשר לו ביהמ״ש קמא לערוך "מקצה שיפורים".

5.                   על מי שמבקש להפחית מזונות, חלה חובה מוגברת לפעול בתום לב ולהציג את מלוא רכושו והכנסותיו. כפי שנקבע בעמ"ש 53288-03-18 פלוני נ׳ פלונית (13.11.18) :

"התנאי של שינוי נסיבות מהותי הוא תנאי הכרחי בכדי לקבל תובענה לשינוי סכום מזונות פסוק, אך לא תנאי מספיק. בנוסף יש צורך בבחינת תום לב של מגיש התובענה (האיש או האישה) בהגשת התובענה. תום הלב, כך לטעמי, ייבחן, בין היתר, בשאלות הבאות: האם מגיש התובענה "משחק בקלפים גלויים" בכל הקשור למצבו הכלכלי בכלל והכנסתו בפרט... במצב דברים זה, נתון לבית המשפט שיקול הדעת שלא להורות על שינוי סכום המזונות הפסוק, אפילו גדל שכרה של המשיבה בשיעור משמעותי. כאמור יש לבחון במצב דברים זה את התנהלות מגיש התובענה לשינוי סכום המזונות הפסוק, ב״משקפי" תום הלב ומכלול יחסי בני הזוג".

כפי שציין חברי כב׳ אב"ד השופט שוחט בתמ"ש (ת״א) 107782/00 ח.א נ׳ מ.ח (17.5.06):

"מי שתובע הפחתת מזונות צריך לבוא בידיים נקיות ולפרוש בפני בית המשפט את כל הכנסותיו בגילוי לב".

6.                   אין להתערב בקביעתו העובדתית של ביהמ״ש קמא שקבע שהאב היטה את מצב הכנסותיו מעבודתו באמצעות דחיית הגשת הבקשות לשכר טרחה. כמו כן, ביהמ"ש קמא קבע שהמערער התנהל בחוסר תום לב מובהק, שעה שלא גילה את היקף הרכוש שהוא עתיד לקבל מעיזבון הוריו המנוחים והוא התרשם שלא לטובה מעדותו. לפיכך, אין הצדקה להתערב בקביעתו של ביהמ"ש קמא שלא נעתר לבקשת המערער ולא הפחית את שיעור המזונות, למרות שינוי הנסיבות המהותי בהסדרי השהות.

7.                   צדדים בתביעה למזונות או בתביעה להפחתת או הגדלת מזונות, צריכים לפעול בתום לב "ולשחק בקלפים פתוחים". בבע"מ 3148/07 פלוני נ׳ פלוני (13.6.07) התייחס כב׳ השופט רובינשטיין לשיקול הדעת המסור לבית המשפט בבואו לדון מחדש בשאלת המזונות ובפסקה ו נקבע כי: "במסגרת שיקול דעתו על בית המשפט להביט על התמונה בכללותה, ולהכריע לפיה האם בהתחשב במכלול הנסיבות של יחסי הצדדים יש מקום לאפשר דיון מחודש במזונות. בהקשר זה נקבע, כי על בית המשפט לבחון האם הוגשה התביעה בחוסר תום לב. כבר נפסק כי לחיוב המזונות היבט חוזי..., הכפוף לדרישת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל׳׳ג-1973" ולדרישות נוספות, כגון תקנת הציבור הקבועה בסעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי)".

8.                   משהמערער בחר להקטין את היקף הכנסותיו ואף לא לגלות את מלוא רכושו, אין לו להלין

אלא על עצמו שעה שתביעתו נדחתה. מדובר בהתנהלות חמורה ופסולה ביותר ועל המערער לשאת בתוצאות התנהלותו. יש לציין גם, כי שיעור המזונות שנקבע בהסכם בגובה של 3,000 ₪ הכולל מדור וחינוך, אינו סכום ברף הגבוה, אף כשעסקינן במשמורת משותפת.

(ג)                סיכום

1. לו דעתי תשמע אציע לקבל את הערעור בכל הנוגע לתקופה הראשונה ולהורות על השבת התיק לביהמ״ש קמא על מנת שיבחן את שיעור ההפחתה שיש לבצע ביחס לתקופה שהקטין לא שהה כלל אצל האם.

2.      אציע גם לדחות את הערעור של האב בכל הנוגע לתקופה השנייה ולאור התוצאה, לא יהיה

צו להוצאות והערובה שהפקיד המערער תושב לו באמצעות בא כוחו.

השופט שאול שוחט, סג״נ, אב״ד:

השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב׳ השופט שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, כ׳ תשרי תשפ״א, 08 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.