השופט נפתלי שילה: פס"ד בערעור של אם על החלטה המאשרת סעד זמני של זמני שהות לבת הזוג (רמ"ש 8800-11-21)

בינה לקטינות, המבקשת לא אפשרה יותר למשיבה לפגוש בקטינות. בתגובה שהגישה המבקשת לבקשה לקביעת זמני שהות עם הקטינות, היא התנגדה לכל קשר של המשיבה עם הקטינות.

7.     ביום 17.10.21 ניתנת החלטת ביהמ״ש קמא שנעתר חלקית לבקשת המשיבה למתן סעד זמני דחוף וקבע שהקטינות תשהנה אצל המשיבה שלוש פעמים בשבוע מסיום הלימודים ועד השעה 19:30 ללא לינה וניתן צו לעריכת תסקיר בהול לצורך מתן המלצות להסדרי שהות (להלן: ההחלטה).

8.     המבקשת לא השלימה עם ההחלטה והגישה בקשת רשות ערעור. בקשות לעיכוב ביצוע ההחלטה שהגישה המבקשת נדחו הן בבית משפט קמא והן על ידי.

ב.     תמצית ההחלטה

1.     העובדה שהמשיבה אינה אמן הביולוגית של הקטינות ולא ניתן לה צו הורות פסיקתי, לא מונעת

כשלעצמה את קביעת זמני השהות בין המשיבה לקטינות.

2.     אם יימנע מהקטינות לפגוש במשיבה לאחר שהן גדלו עם המשיבה מיום לידתן ועד לאחרונה וייכפה נתק מוחלט ביניהן כפי שמבקשת המבקשת, הדבר יהא "בבחינת זעזוע בחיי הקטינות ושינוי המציאות לה הורגלו מיום לידתן, ולבטח אינה משרתת את טובתן".

3.     העובדה שבני משפחתה של המבקשת לא ראו במשיבה כבת משפחתן, לא מהווה טעם למנוע את הקשר בין המשיבה שגידלה אותן כאם לבין הקטינות, במסגרת סעד ראשוני. יש לדחות את טענת המבקשת שהמשיבה חסרת אחריות כלכלית, אובססיבית ומסוכנת, וזאת לאור העובדה שהמבקשת חלקה עם המשיבה למעלה מעשור קורת גג אחת והשאירה את הקטינות בהשגחתה. מתחלופת ההודעות שהועברו בין הצדדים, לא ניתן למצוא הודאה בהרמת יד או אלימות של המשיבה כלפי הקטינות. לכל היותר ניתן ללמוד מתכתובת זו כי היתה אי הסכמה על אופן חינוך הקטינות.

4.     בהתכתבויות נאמר במפורש ע״י המבקשת שהיא תסכים שהמשיבה תיקח את הקטינות "מתי שיתחשק לה" גם אם הן תפרדנה ושתיהן שיתפו פעולה יחדיו ויזמו במשותף פנייה לעורכת דין על מנת להגיש בקשה למתן צו הורות למשיבה.

5.     "הטענה שהקטינות בנות חמש ושנתיים ומחצה מאושרות שאין להן קשר עם המבקשת (המשיבה כאן - נ.ש) עמה התגוררו מאז נולדו היא לא פחות ממזעזעת, ויש בה ללמד שסירוב המשיבה (המבקשת כאן - נ.ש) לקיום זמני שהות עם המבקשת כעת, אינו משום טובת הקטינות כי אם משום הסכסוך בין הצדדים."

6.     בקשת המשיבה הוגשה חמישה ימים לאחר הפרדת המגורים ולא קיים שיהוי. טובת הקטינות מחייבת לקיים זמני שהות עם המשיבה. יש לערב את מחלקת הרווחה באופן בהול, לצורך עריכת תסקיר שיתן המלצותיו בדבר קביעת זמני שהות למשיבה עם הקטינות וכן להסמיך את העו״ס לסדרי דין להרחיב או לצמצם את זמני השהות של המשיבה עם הקטינות.

7.     בינתיים, נקבעו זמני שהות שלוש פעמים בשבוע ללא לינה ו״אין בהחלטה זו כדי ללמד על זמני השהות שייקבעו בעתיד, ככל שיקבעו כאלה וטענות הצדדים יבוררו בתביעה שתוגש לאחר סיום הליכי יישוב סכסוך".

ג.     תמצית טענות המבקשת

1. שגה בית משפט קמא בהחלטתו שניתנה בחוסר סמכות, לקבוע זמני שהות למשיבה עם הקטינות. המבקשת היא ההורה היחיד של הקטינות. למשיבה אין זיקה גנטית, ביולוגית או משפטית לקטינות. כינון הורות אינו אפשרי במסגרת הסכם בין הצדדים מחוץ לכותלי ביהמ״ש, אלא רק לאחר מתן צו שיפוטי שיכונן את קשרי ההורות בינה לבין הקטינות.

2.     הליך יישוב הסכסוך אינו האכסניה המתאימה להכריע בטענות המשיבה, שכן סכסוך זה אינו סכסוך בין הורים. תקנה 12)א))3) לתקנות הסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה תשע״ו - 2016 (להלן: התקנות) לא מאפשר הענקת סעד למי שאינו הורה ולמשיבה אין כל מעמד משפטי ביחס לקטינות. הענקת סעד עיקרי בהליך ש״טרם בא לעולם ולא ברור מה יהיה טיבו", לא ניתן לתת בנקל.

3.     מתן זמני שהות למשיבה במסגרת הליך ליישוב סכסוך יוצר מעמד משפטי דה-פקטו יש מאין למשיבה של "הורה בפועל", והדבר סותר את הדין ולא ניתן להעניקו מבלי קבלת תסקיר ואת עמדת ב״כ היועמ״ש. בית המשפט קמא לא היה מוסמך לעשות "קפיצת דרך" ולהעניק למשיבה מעמד של הורה בפועל שלא קיים בדין הישראלי.

4.     קביעת זמני השהות בין המשיבה לקטינות יביא לטלטול עולמן של הקטינות ופגיעה בזכויותיה של המבקשת כאפוטרופסית יחידה. ההחלטה מייתרת את הדיון בהליך העיקרי, תוך פגיעה בזכויות המבקשת ובאוטונומיה ההורית שלה. היה על ביהמ״ש קמא לדחות את בקשת המשיבה על הסף.

5.     לא היה מקום להיעתר לבקשה מאחר שפגישת המהו״ת היתה קבועה יומיים לאחר מכן,

ובאמצעות ההחלטה סיכל ביהמ״ש קמא את הליך יישוב הסכסוך. לא מדובר במקרה חריג שבו המתנה לפגישת המהות הראשונה היתה גורמת "נזק של ממש לצדדים או לילדיהם" כפי שנקבע בתקנות. החלטת בימ״ש קמא חורגת מניהול תקין של הליך יישוב סכסוך וסותרת את התקנות ולכן יש לבטל את ההחלטה.

ד.     תמצית טענות המשיבה

1. החלטת בית משפט קמא נכונה ויש להותירה על כנה. כלל הראיות מצביעות שהוריית הקטינות נעשתה בהחלטה משותפת ויש למשיבה זכויות הוריות ביחס לקטינות. המבקשת אף אישרה במסרון ששלחה למשיבה כי "גם אם ניפרד את עדיין תהיי אמא שלהן". על אף שהצדדים עצרו את הליך הגשת הבקשה לצו הורות לאחר שחתמו על ייפוי כוח והסכם שכ"ט עם עו"ד וכבר נשלחה אליהם טיוטת בקשה ותצהירים, המבקשת אמרה למשיבה כי: "תהיי חלק מהחיים שלהן בלי צו". המבקשת בעצמה התייחסה למשיבה כאמן של הקטינות.

2.    "למרבה הזוועה" מיום 23.8.21 ועד למתן ההחלטה, המבקשת החזיקה את הקטינות כבנות ערובה ויצרה נתק חמור ופוגעני בינן למשיבה. רק ביום 19.10.21 זכות הקטינות והמשיבה להתאחד שוב מומשה במפגש שמח ומרגש.

3.    המבקשת לא טענה בביהמ״ש קמא שההליך מתקיים בחוסר סמכות והיא רק טענה טענות לגוף הסכסוך. המבקשת העלתה טענה זו רק בשלב הערעור ומדובר בטענה חסרת תום לב שרק בגינה יש לדחות את הבקשה, היות שמדובר בטענה מקדמית שהיה על המבקשת להעלות בהזדמנות הראשונה בערכאה הדיונית.

4.    הגשת בקשת רשות הערעור בשיהוי של 18 ימים ממתן ההחלטה מעידה שהבקשה אינו "דחופה ביותר" כפי שהכתירה אותה המבקשת. הקטינות כבר התרגלו זה מכבר לשגרת המפגשים עם המשיבה והן מייחלות לרגע שיתאפשר להן גם ללון בבית המשיבה. לא ניתן לגרום לטלטלה נוספת בחיי הקטינות ולכפות עליהן שוב נתק פוגעני מהמשיבה. לא ניתן להחזיר את הגלגל אחורה בלא בדיקה מעמיקה של טובת הקטינות באמצעות תסקיר ודי בכך להביא לדחיית הבקשה.

5.    המבקשת פועלת מתוך מניעים זרים ומדובר ב"מהלך בריוני ופוגעני שמכוון לפגוע במשיבה על גב הבנות האומללות". טענת המבקשת שהסכסוך בין הצדדים אינו נחשב כסכסוך משפטי כהגדרתו בחוק, מוטעה. משפחות להט"ביות כלולות בחוק מעצם היותן משפחה. טענה זו נטענת "בעזות מצח" מצידה של המבקשת, במיוחד כאשר היא זו שמנעה מהמשיבה לכונן קשרי הורות עם הקטינות בגדיעתה באופן חד צדדי את הליך צו ההורות המשותף. האם טובתם של ילדים במשפחות להט״ב חשובה פחות מטובתם של חבריהם במשפחות הטרוסקסואליות? האם הקטינות שגדלו כל חייהן עם שתי אימהות לא ראויות להגנת המשפט הישראלי כמו ילדים שנולדו לאב ואם?

6.    סעיף 1לחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה, תשע״ה-2014)להלן: החוק) מכיר בזכויות משפחות להט״ביות כמשפחות לכל דבר ועניין. המבקשת מנסה להביא לאפליה קשה בין סוגי המשפחות תוך הבעת זלזול מחפיר במשפחות להט״ב, באופן החותר תחת כוונת המחוקק. סעיף 5 לחוק מגדיר "תובענה בעניין של סכסוך משפחתי" גם סכסוכים בענייני אבהות או אימהות.

7.    הדין הישראלי מכיר בכך שקיים הורה בפועל כגון בהתאם לסעיף 67לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ״ב - 1962)להלן: חוק הכשרות) שמכיר באפוטרופוס למעשה וכן בעקבות הפסיקה המכירה בהורות פסיכולוגית. ביהמ"ש קמא העניק סעד חירום מצומצם מאוד שכלל מפגשים ללא לינה.

8. יש לדחות את הטענה שמתן החלטה בסעד הדחוף מהווה הכרעה בתביעות המשיבה לגבי מעמדה ביחס לקטינות. שום הכרעה סופית לא ניתנה. לביהמ"ש קמא היתה הסמכות להכריע בבקשה לסעד דחוף לפני פגישת מהו״ת על מנת למנוע נזק לקטינות ויש לדחות את הבקשה.

ה.    דיון והכרעה

1. הבקשה הועברה להכרעתי לאחרונה ולאחר עיון בבקשה ובתשובה, אני סבור שיש לדחות אותה. לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בהחלטת בית משפט קמא בעניין סעד זמני, שלה "שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעדים זמניים״, והיא תתערב בה רק במקרים חריגים בלבד (רע״א 578-18חברת בתי המלון הערביים בע״מ נ׳ עזבון המנוח עסאת דרוויש, פס׳5 (23.1.18) ; רע״א -153920 פלונית נ׳ פלוני, פס׳ 5 (10.3.20); רע״א 7076-17פלוני נ׳ פלוני (22.10.17)). מקרה דנן לא נמנה עם אותם מקרים חריגים. אדרבא, אי היעתרות לבקשה לסעד זמני, היתה עלול לגרום לנזק בלתי הפיך לקטינות.

2.    ההחלטה ניתנה לאחר דיון במעמד הצדדים ולאחר שהוגשו מסמכים ותכתובות רבות שהוכיחו

שקיימת למשיבה "עילת תביעה לכאורה" המצדיקה מתן סעד זמני דחוף שמטרתו הבטחת טובת הקטינות ומניעת זעזוע בחייהן. ההחלטה לא קבעה מסמרות ביחס למעמדה של המשיבה וכל טענות המבקשת בנושא זה שמורות עמה. מטרת הסעד הזמני היא להותיר את המצב שהיה קיים מיום לידת הקטינות ועד סמוך לפני מתן ההחלטה - ולו באופן חלקי - על כנו. דהיינו, שלקטינות יהיה קשר ולו לזמן מועט יחסית, עם דמות הורית שהיתה לצידן לאורך כל חייהן.

3.     יש לדחות את טיעוני המבקשת שההחלטה ניתנה בחוסר סמכות. ראשית, טענה זו לא נטענה כלל בבית המשפט קמא והועלתה לראשונה ע״י המבקשת בבית משפט זה. בביהמ״ש קמא המבקשת העלתה את טיעוניה לגוף הבקשה לקביעת זמני שהות ולא ערעורה כלל על כך שלבית המשפט יש סמכות לדון בבקשה. שנית, סעיף 1 לחוק קובע כי מטרתו "לסייע לבני זוג ולהורים ולילדיהם ליישב סכסוך משפחתי...״. בסעיף 2 (4) לחוק מוגדרת "תביעה בעניין סכסוך משפחתי" כ״כל עניין הנוגע לילדה או לילד לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות״ ובס״ק 2 (5) כלולה גם תובענה בעניין "אבהות או אימהות לגבי ילדה או ילד". ברור אם כן שהסכסוך בין הצדדים במקרה דנן נכלל בנסגרת סכסוכים שהחוק חל עליהם.

4.     המשיבה הגישה בקשה ליישוב סכסוך יחד עם בקשה לסעד דחוף בהתאם לתקנה 12(א)(3) לתקנות שעניינה "הבטחת קשר של קטין עם כל אחד מהוריו". אכן, המשיבה לא מוגדרת הורה מבחינה משפטית. אולם, לצורך הכרעה בסעד זמני, ניתן לראות במשיבה, כמי ששמשה בפועל אם לקטינות מיום לידתן הקטינות, כזכאית לסעד זמני דחוף להבטחת קשר. כפי שקבע כבי השופט פוגלמן בבע"מ 4890/14פלונית נ׳ פלונית (2.9.14):

"עוד מובן כי אין לומר כי לא ניתן להכיר במשמורת משותפת של בני אותו המין ביחס לילדיםאשר הובאו למסגרת הקשר המשותף. הנה כי כן, על אף טענת המבקשת, אין לקבוע כי תביעת המשיבה נעדרת עילה על פניה. במצב דברים זה, היענות לבקשה למתן סעד זמני מסוג זה שהתבקש במקרה הנוכחי מבטיחה שלא תישלל האפשרות למתן סעד עיקרי אפקטיבי, אם כך יוחלט. די בשיקול זה כדי להטות את בכף לעבר אי התערבות בעצם קביעתם של הסדרי ראייה ...".

5.     השיקולים בהענקת סעד זמני של הבטחת קשר אינם שונים מהשיקולים שיש לשקול בכל בקשה לסעד זמני: עילת תביעה לכאורה ומאזן בנוחות (תקנה 95לתקנות סדר הדין האזרחי תשע"ט - 2018). במקרה דנן, לא ניתן לומר שאין לתביעה סיכוי, היות שייתכן שאף אם המשיבה לא תוכר כאם מבחינה משפטית, היא אולי תוכר כאם פסיכולוגית (ראו: נילי מימון, "דיני אימוץ ילדים" (1994), 288), שהוא מעמד שהוכר בפסיקה במקרים מסוימים או כאפוטרופוס למעשה לפי סעיף 67 לחוק הכשרות או כל מעמד אחר. לכן, קיימת עילת תביעה לכאורה לתביעה שהמשיבה אמורה להגיש לאור סגירת תיק יישוב הסכסוך. בנוסף, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבה, היות שהקטינות גודלו גם על ידה מיום לידתן ואי קביעת הסדרי שהות עלולה לפגוע בהן פגיעה קשה ביותר.

6.     כפי שנקבע במקרה דומה ע"י כבי השופטת פלאוט ברמ"ש 1256-02-18פלונית נ׳ פלוני (20.2.18):

"אכן, טענות הצדדים מצריכות שמיעת הוכחות... יחד עם זאת, הסוגיה העומדת לדיון אינה סוגיה עקרונית - חוקתית - מוסרית כפי שמנסה המבקשת לשוות לנושא, אלא סוגיה נקודתית של מאזן הנוחות. מה הנזק שייגרם לקטין ולמשיבה אם לא יינתן הצו הזמני לעומת הנזק שייגרם לקטין ולמבקשת אם יינתן... שמירת הקשר שנקבעה באופן מינורי בלבד.. מאזנת באופן ראוי, בשלב זה, בין טענות המבקשת לבין טענות המשיבה. אין ספק, וצדק בית משפט בקביעתו בעניין זה, כי ניתוק ממושך בין הקטין למשיבה יביא לאיון ההליך המשפטי. עד שיינתן פסק דין בעתיד בלתי נראה לעין, יגדל הקטין, דמות המשיבה עלולה להישכח ממנו, הוא יהיה נתון להשפעה מתמשכת של המבקשת וקיים חשש ממשי כי לא תהיה עוד כל תוחלת לפסק הדין שיינתן... אין כל ספק כי הנזק העלול להיגרם לקטין כתוצאה מאי קיומו של קשר, עולה כמה מונים על נזק שייגרם, אם בכלל, אם יישמר הקשר וינותק בעקבות פסק הדין שיינתן".

פסק דין שזה אושר בבע״מ 1835-18פלונית נ׳ פלונית (6.3.18).

7.     לאור הנתק שנוצר בין בקטינות למשיבה, ההמתנה לפגישת המהו״ת היתה גורמת "נזק ממשי לצדדים או לילדיהן" ולכן טוב עשה ביהמ״ש קמא שלא המתין עד שתתקיים פגישות המהו״ת ונתן את החלטתו מיד לאחר שקיים דיון בקשה.

8.     היענות לבקשת המבקשת כיום והפסקת כל קשר בין הקטינות למשיבה, עלולה לשוב ולזעזע את עולמן של הקטינות ולפגוע ביציבות ובשגרת חייהן. המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור זו בשיהוי יחסי וייתכן שהשבת הגלגל אחורנית תבלבל את הקטינות ותזיק להן. כפי שציין השופט חשין בבג״ץ 5227/97דויד נ׳ בית הדין הרבני הגדול, פ״ד נה(1), 453, 461:

״ודוק, בזכותו של הילד אנו מדברים - בזכותו העצמאית - ולא בזכותם של הוריו או בזכותו של מאן דהוא המבקש לעשות לטובתו. פירוש הדברים הוא, שזכותו של הילד עשויה לדחות במקרים מסוימים את זכויותיהם של הוריו".

9.     סיכומו של דבר: הבקשה נדחית. המבקשת תשלם את הוצאות המשיבה ושכ״ט עו״ד בסך של 10,000 ₪. המזכירות תעביר את הערובה שהפקידה המבקשת לידי ב״כ המשיבה, על חשבון ההוצאות.

10.   פסה״ד מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, כ׳ טבת תשפ״ב, 24 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

רמ״ש 8800-11-21פלונית נ׳ אלמונית

לפני    כבוד השופט נפתלי שילה

המבקשת                                       פלונית

נגד

המשיבה                                        אלמונית

פסק דין