הניתן לכפות הורות בשם הזכות להורות?

דנ"א 2401/95

רותי נחמני נ' דניאל נחמני ואח'

פ"ד נ(4) 661, עמ' 692, 712-711, 741-740

בבית המשפט העליון

בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של דני נחמני ברוב דעות ואסר על מסירת הביציות המופרות לרותי נחמני (ראה ע"א 5587/93), ומכאן הדיון הנוסף. פסק הדין ניתן בכ"ח באלול תשנ"ו (12.9.96).

השופטת טובה שטרסברג כהן:

26. חברי השופט טל רואה במשפט העברי תמיכה בגישתו; אלא שספק רב אם עמדתו של חברי משקפת את גישת המשפט העברי על רבדיו. "גם המשפט העברי המטיל מצוות פריה ורביה על האיש ולא על האשה (יבמות פ"ו מ"ו) אינו מוצא לכפות אותו אם אינו ממלא את חובתו. הסירוב, מעמיד לאשה עילה לגירושין ולא עילה לאכיפה ולכפיה (הרמב"ם הילכות אישות פט"ו ה', שולחן ערוך (אבן העזר) סימן קנ"ד סעיף ד). ראה דברי הרב ש. ישראלי "על הסכמה, וחזרה בהריון ולידה דרך הפריה במעבדה. אינציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ד' עמ' כ"ח, מ"א; אינציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ב' ערך "הפריה חוץ-גופית", הרב שלמה שלוש אב"ד ו"הפריה ברחם פונדקאית" אורחות בטאון המועצה הדתית חיפה מ"פ 39 עמ' 31 (ראה גם עמ 500 ו-506 לפסק הדין שלערעור).

השופט צבי טל:

מורשת ישראל

אין ספק כי עקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו, על פי חוק יסודות המשפט, כוללים בתוכם גם את מורשת ישראל (ראה א' ברק, פרשנות במשפט, שם, בעמ' 616). חרף ביקורתו על חוק יסודות המשפט, מציין פרופ' ברק כי ההסדר שנקבע שם עדיף על ההסדר שקדם לחוק. ואלה דבריו "עדיף הסדר המפנה למורשת ישראל, שהיא מורשתנו אנו, על פני הסדר המפנה למורשת זרה".

יודגש, כי פנייה זו למורשת ישראל נעשית לאחר שהוגדרה מהי השאלה המשפטית הטעונה הכרעה, וההשראה היא במסגרת שאלה זו. במקרה דנן הגדרנו את השאלה כך - כיצד יש לאזן בין הערך של הורות לבין הערך של היעדר הורות.

מורשתנו רואה בהורות ובהולדת ילדים את אחד הערכים הנשגבים ביותר. במקרא אנו מוצאים את הברכה לאדם "ויברך אותם אלקים ויאמר להם אלקים פרו ורבו ומלאו את הארץ וכבשוה."

(בראשית, א, כח). ערך זה מודגש פעמים רבות בדברי חכמינו, ונסתפק באיזכור אחד מן המשנה (גטין ד' ה'): "לא נברא העולם אלא לפריה ורביה, שנאמר (ישעיהו מ"ה, י"ח): "לא תהו בראה, לשבת יצרה".

אין צריך לומר שהיעדר הורות אינה מן הערכים של מורשת ישראל. אדרבא, אנו מוצאים בדברי חכמינו, כי "תנא, ר' אליעזר אומר, כל מי שאין עוסק בפריה ורביה, כאילו שופך דמים."

(יבמות סג, ב) וכך דרשו בגמרא (ברכות י'). בדבר נבואת ישעיהו לחזקיהו המלך (מלכים ב' כ') "צו לביתך כי מת אתה ולא תחיה", כי מת אתה בעולם הזה, ולא תחיה בעולם הבא, משום שלא עסקת בפריה ורביה.

ביחסים שבין בני זוג ההלכה קובעת שיש שעבוד של הבעל כלפי אשתו, לסייע לה בהבאת ילדים לעולם. אמנם אין שעבוד זה ניתן לאכיפה, אך היעדר הכפייה איננו רלוונטי לענייננו, שכן השאלה של כפייה איננה עומדת כלל על הפרק. הבעל מחוייב לסייע, ועל אחת כמה וכמה הוא איננו רשאי לחבל בתהליך. בפסק הדין בע"א 5587/93 הבאתי את המקור לקיומו של שעבוד זה והוא בתלמוד (יבמות סה, ב) עיין שם.

השופט יעקב טירקל:

5. דומה שלא יימצא מי שיחלוק על כך שהזכות לחיים היא זכות יסוד שנתקדשה בתולדות עמנו ובתולדות האנושות בכלל. "היהדות, מאז ומעולם מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים, ולמען החיים" (דברי כבוד השופט מ' זילברג בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נ. שושנה (רוזה) מזיאר, פ"ד י"ז 1319). והדברים עתיקים.

בצידה של הזכות לחיים, כפי שנתפסה במקורות היהדות, נוצרו זכויות נוספות, שהושוו לה, שבלעדיהן אין חייו של אדם חיים. כך נלמד, למשל, מדינו של הרוצח בשגגה, שנגזר עליו לנוס אל אחת מערי המקלט "וחי" (דברים, ד' מ"ב; י"ט, ב'-ה'), שאם הוא תלמיד "מגלין רבו עמו" ואם הוא רב "מגלין ישיבתו עמו". הטעם לכך הוא: "שנאמר "וחי" עשה לו כדי שיחיה. וחיי בעלי חכמה ומבקשיה בלא תלמוד תורה כמיתה חשובין" (מכות י', ע"א; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, פ"ז, ה"א). גם את הזכות להיות הורה יש לראות כך. בצידה של הזכות לחיים - שהיא הזכות לחיים שלמים ומשמעותיים - או כחלק ממנה, ראויה גם הזכות להיות הורה להכרה כזכות יסוד אנושית עצמאית ולא רק כנגזרת של אוטונומית הרצון.

זעקתה של רחל אמנו "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי" (בראשית ל' א'), שאותה הזכיר חברי השופט טל בחוות דעתו, זעקת הדממה של חנה ה"מדברת על לבה רק שפתיה נעות וקולה לא ישמע" ומתפללת "אל הנער הזה" (שמואל א', י"ג), ודברים אין ספור בספרות שלנו ושל עמים אחרים, הם ביטוי מרשים של עצמתה של הכמיהה לילד, שאין עזה ממנה. בכמיהה זאת מקופל רצונו של האדם להמשיך דרך צאצאיו את הקיום, הפיסי והרוחני, שלו, של משפחתו ואף של עמו. בה טמונה שאיפתו להגשים את עצמו ואף לממש את חלומותיו שלא נתגשמו. בה אצורה אהבתו לצאצאיו, אלה שנולדו ואלה שטרם נולדו; אהבה של "מי יתן מותי אני תחתיך" (שמואל ב' י"ט, א'), הגוברת על תשוקת החיים שלו עצמו. כמיהה שעימה התקוה לנוחם ומרגוע בבדידותו, בזקנתו ומול פני מותו. נאמר כי "במות הורה שלך - אבדת את עברך; במות ילד שלך - איבדת את עתידך" (דברי ד"ר אליוט לובי, כפי שצוטטו אצל הרייט סרנוף שיף, "חיים עם השכול", הוצאת משרד הבטחון תשמ"ג-1983). הצאצא הוא העתיד, וקיומו מעניק לחייהם של רוב בני האדם משמעות מיוחדת, ואולי את עיקר משמעותם.

לפי השקפתי גדול לאין ערוך משקלה הערכי של זכות זאת ממשקלה של הזכות שלא להיות הורה, שהיא הזכות שלא לשאת בנטל הרגשי, המוסרי והכלכלי שההורות מטילה. עשיית "צדק של ערכים", (בג"צ 200/83 וותאד ואח' נ. שר האוצר ואח', פ"ד ל"ח (3) 113) מחייבת אותנו להעדיף את הזכות הראשונה על פני השניה.