אם גרושה מתנגדת לחיסון בית משפט קיבל בקשת הקטינה בת 16 להתחסן

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

עמ״ש 58108-06-21 א. נ׳ ב.

תיק חיצוני:

לפני הרכב כב׳ השופטים:

סארי ג׳יוסי [אב׳׳ד]

עפרה ורבנר

מאזן דאוד

 

פסק-דין

השופט ס. ג׳יוסי [אב״ד]

1.    בפנינו ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בקריות (כב׳ השופט נ. זיתוני) מיום 21.06.2021. ב-תלה״מ 51924-09-20.

הערעור מופנה כנגד קביעתו של בית משפט קמא לפיה ניתן צו המאפשר לקטינה, ד׳, לקבל חיסון נגד נגיף הקורונה, בניגוד לדעת המערערת - אמה.

הנסיבות הצריכות לעניין

2.    בפני בית משפט קמא הונחה ביום 30.03.2021 בקשתה של ד׳ לאפשר לה להתחסן נגד נגיף הקורונה וזאת לאחר שאביה המשיב ובני-משפחתו התחסנו, ובשים-לב לתקופות הבידוד

שהיא עברה. יצוין, כי הבקשה הוגשה על-ידי האפוטרופוס-לדין, עוה״ד גב׳ ס. בוכהיים דה וינד, אשר סברה, כי יש לכבד את רצונה של ד׳ וזאת בשים-לב לגילה ולרצונה, ולאפשר לה להתחסן.

המשיב תמך בבקשתה של ד׳, וטען, כי המערערת זורעת בד׳ פחד מפני החיסון באמצעות תיאוריות קונספירציה, לפיהן מכיל החיסון אמצעי מעקב וניטור.

מנגד טענה המערערת, כי האפוטרופוס-לדין מצדדת במשיב, ומערבת את עמדתה האישית בעניין. המערערת, כך נטען, אינה מתנגדת למתן חיסונים באופן כללי, אלא רק חיסון נגד נגיף הקורונה הואיל ומדובר בניסיון המוני ראשוני, וכי הגורמים הרפואיים אינם יכולים להבטיח שלא תהיינה לחיסון האמור השפעות לוואי עתידיות שליליות.

עמדת העובדת-הסוציאלית לסדרי-דין הונחה בפני בית משפט קמא, וממנה עולה, כי היא תומכת בקבלת עמדתה של ד׳. בנוסף ציינה העובדת-הסוציאלית לסדרי-דין, כי ד׳ עברה שלוש תקופות בידוד, והודיעה להוריה חודשים ספורים קודם על רצונה להתחסן.

החלטות בית משפט קמא

3.    בית משפט קמא, קיבל ביום 20.05.2021 את בקשתה של ד׳ להתחסן, וקבע, כי עמדת משרד הבריאות היא שחיסון הקורונה עבור מתחסנים מעל גיל 16 בטוח, וכי תועלתו עולה על הסיכון האפשרי הטמון בו.

עוד נקבע, כי הגם שהחיסון נגד נגיף הקורונה אינו חיסון שגרתי, הנטל להוכיח, כי נזקיו עולים על יתרונותיו מוטל על כתפיה של המערערת.

ביום 24.05.2021 ניתן צו-פורמלי, בהתאם להחלטה האמורה.

4.    ביום 25.05.2021 הגישה המערערת "בקשה בהולה ביותר לעיכוב ביצוע", וביום 25.05.2021 נעתר בית משפט קמא לבקשה, ועיכב את ביצוע ההחלטה לאפשר לד׳ להתחסן נגד נגיף הקורונה ללא הסכמת המערערת.

5.    ביום 03.06.2021 הגישה המערערת לבית משפט קמא בקשה לעיון מחדש נוכח תגובתה של האפוטרופוס-לדין מיום 26.05.2021, לפיה מבקשת ד׳ להחליט בעצמה בעתיד האם להתחסן אם לאו ולא באופן מידי הואיל והגבלות התו-הירוק בוטלו.

6.    ביום 03.06.2021 שמע בית משפט קמא את ד׳ באמצעות האפוטרופוס-לדין, וביום 08.06.2021 עיכב בית משפט קמא את החלטתו מיום 20.05.2021.

ביום 21.06.2021 ציין בית משפט קמא, כי עיון מחדש בהחלטות ביניים הוא מסלול מוגבל בהיקפו, אשר יש להותירו למקרים מיוחדים בהם חל שינוי נסיבות או למקרים חריגים, וקבע בפסקה 4 בהחלטה, כי "במקרה דנן ביטול הגבלות התו הירוק הוא בבחינת שינוי נסיבות , אך אין בו כדי להצדיק שינוי של תוצאת ההחלטה , שכן הגבלות התו הירוק לא היוו נימוק מרכזי בהחלטה מיום 20.5.21 . הנימוק המרכזי היה עמדתו החד משמעית של משרד הבריאות הממליץ על מתן חיסונים נגד קורונה לאנשים מעל גיל 16 והעדר הוכחה כי נזקי החיסון עולים על תועלתו . המבקשת רשאית לסבור כי ההחלטה שגויה אך המקום המתאים לבחון את ההחלטה מחדש הוא ערכאת הערעור . ערכאה דיונית שתאפשר פתח רחב מדי לעיון מחדש בהחלטות ביניים תמצא עצמה עסוקה ללא הרף בבקשות שכאלה ולא תוכל לבצע את מלאכתה העיקרית שהיא מתן החלטות ופסקי דין בעניינים שטרם הוכרעו על ידה״ .

נוכח האמור לעיל, דחה בית משפט קמא את הבקשה לעיון מחדש בהחלטה מיום 20.05.2021, והאריך את מועד עיכוב הביצוע עד ליום 28.06.2021 וכן עד להכרעת ערכאת הערעור בכפוף לכך שתוגש בקשת רשות ערעור לא יאוחר מיום 28.06.2021.

הטיעונים בערעור

7.    המערערת מיאנה להשלים עם תוצאת ההחלטה, וערעורה מונח בפנינו.

יודגש סד-הזמנים, שעה שהערעור הגיע לידינו, אתמול - 06.07.2021, ונקבע דיון להיום - 07.07.2021, וזאת בשים-לב לאפשרות להתחסן בשני חיסונים עד 09.07.2021.

לטענת המערערת, בקשתה של האפוטרופוס-לדין לאפשר לד׳ להתחסן בניגוד לעמדת המערערת, ומבלי שצורפה לבקשתה חוות-דעת כפי שקבוע בסעיף 68 (ב) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ״ב - 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") מהווה חריגה מסמכות, ומנוגדת להוראות הדין.

נטען, כי אף החלטת בית משפט קמא ניתנה בהעדר סמכות ובניגוד לדין הואיל וכל קטין זכאי שלא יבוצע בו הליך רפואי, כאשר קיימת התנגדות של ההורה, למעט אם התקיימו הסייגים שנקבעו בחוק. אין חובת חיסונים במדינת ישראל, כך נטען, ולמעשה אין כל חובה להסכים שיבוצע בו כל הליך רפואי. יתרה מכך, כך נטען, עת מדובר בקטינים חזקה היא שהוריו מייצגים את טובתו ורצונו.

עוד נטען, כי הוראה לביצוע ניתוח או אמצעי אחר בקטין, מצב בו קיימת התנגדות של אחד מן ההורים, כבענייננו, מחייב התייחסות ייחודית הואיל ומדובר בחדירה לאוטונומיה האישית של האדם. ב״כ המערערת הפנתה בהקשר זה הן לפסיקה רלוונטית לטעמה, והן לספרות אקדמית, ובעיקר ל-עמ״ש 71141-02-20 (נצי) וטענה, כי שגה בית משפט קמא עת לא פעל על-פי פסק-דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בנצרת.

עוד ובנוסף נטען, כי חובה על-פי הוראת החוק להניח בפני בית המשפט חוות-דעת משכנעת, לפיה נקיטת האמצעי הרפואי נדרשת לשמירה על שלומו של הקטין. בענייננו, כך נטען, חוות-דעת מעין זו לא צורפה. יתרה מכך, כך אליבא דב״כ המערערת, בית משפט קמא שגה עת הפך את נטל ההוכחה, ודרש מן המערערת להניח בפניו חוות-דעת להוכחת טענותיה.

בענייננו, כך נטען, לא הייתה לבית משפט קמא סמכות לאפשר לד׳ להתחסן ללא הסכמת המערערת הואיל ומדובר בפעולה רפואית, אשר אופייה הוא מניעתי, ואינו מחויב המציאות. לא זו אף זו, כך נטען, המחוקק אף קבע, כי על בית משפט לשקול שיקולים נוספים, מלבד חוות-הדעת שהונחה בפניו, על-מנת להבטיח שהשימוש בסמכות הכפייה תהא מצומצמת רק לאותם מקרים בהם מחויב טיפול, וכי חיסונים אינם חריג להוראות הדין.

ב״כ המערערת הפנתה ל-בג״צ 7245/10עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ׳ משרד הרווחה (04.06.2013) (להלן: "בג״צ עדאלה"). הגם ששם ניתנה התייחסות כללית לשיקולי מדיניות ממשלתית בתחום הבריאות, כך נטען, קיימות קביעות הנוגעות במישרין לענייננו בכל הנוגע לזכות לאוטונומיה בכלל ואוטונומיה הורית בפרט. הואיל ובבג״צ עדאלה לא נקבעה חובה לחסן את כל הילדים, כך נטען, קיימת בכל החלטה לחייב לחסן פגיעה בזכות החוקתית לאוטונומיה.

לטענת ב״כ המערערת, חיסונים הם אמצעי רפואי בעל סיכון, בעיקר בקטינים בעלי רגישות מוגברת, וכי הוראות הדין מתייחסות לחיסונים שבשגרה.

עוד טענה ב״כ המערערת, כי ההלכה הפסוקה הכירה באוטונומיה הרחבה של ההורים בעת גידול ילדיהם, אשר נובעת מעצם הקשר בין הילד לבין הוריו, כמו גם החזקה, כי ההורים יקבלו את ההחלטות הטובות ביותר עבור הילד, וכן העובדה, כי יהיו אלה ההורים שיצטרכו להתמודד עם ההשלכות המעשיות של ההחלטות האמורות.

ד׳, כך נטען, אינה נמנית עם קבוצת הסיכון, לגביה ממליץ משרד הבריאות להתחסן, וכי ככלל קטינים אינם מצויים בקבוצת הסיכון, שרובם כלל לא חלו, והמעט שכן חלו במחלה, היו א-סימפטומטיים. מנגד, כך נטען, עלול החיסון לגרום לתופעות לוואי בלתי-הפיכות, וכי בימים אלו פרסם משרד הבריאות נתונים בדבר "עודף תחלואה" של דלקת שריר הלב בקרב צעירים בני 16-30.

8.    בדיון שהתקיים בפנינו היום, 07.07.2021, חזרה ב״כ המערערת על הטיעונים שבהודעת הערעור, והדגישה, כי יש להתחשב ברצונם של קטינים בכלל, וברצונה של ד׳ בפרט, אולם יש לקבוע גבולות להחלטות שניתנות על-סמך רצונו של קטין, וזאת גם בשים-לב להוראות המחוקק בחוק הכשרות המשפטית.

עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא עת הטיל את נטל הבאת חוות-דעת על המערערת, ולא על האפוטרופוס-לדין. עמדת משרד הבריאות, כך נטען, היא בגדר המלצה בלבד, וככל שהמחוקק היה חפץ בכפיית חיסונים היה עושה זאת בדרך של חקיקה. יתרה מכך, לטענת ב"כ המערערת, אין לקבל מצב בו רצון המדינה להגן על אזרחיה ירוקן מתוכן את האוטונומיה האישית, ויפגע בכבוד האדם וחירותו.

ב״כ המערערת הפנתה שוב לפסיקות השונות, וטענה, כי בענייננו אין מדובר בהליך מציל חיים, אלא בחיסון לנערה בריאה, שעה שמדינת ישראל עברה את שיאה של המגיפה, וכי יש ליתן את הדעת להלכת בית המשפט העליון, לפיה אל לה למדינה לפגוע באוטונומיה האישית של האדם.

9.    מנגד טענה ב״כ המשיב, כי ניתן להתחסן בחיסון נגד נגיף הקורונה עד ליום 09.07.2021. נטען, כי ד׳ שהתה בבידוד שלוש פעמים, חוותה ניתוק חברתי, והיא חוששת, כי אם לא תתחסן עלול הדבר לפגוע בהשתתפותה בהופעות מחול בהן היא לוקחת חלק, כמו גם במפגשיה עם בני-משפחתה.

ד׳ היא נערה בוגרת מכפי גילה, כך נטען, מצטיינת ובעלת מודעות ואחריות. האפוטרופוס- לדין ציינה, כך נטען, שמרבית חייה חיה ד׳ בצילו של הסכסוך בין הוריה, וכי רק כעת משעברה הליך טיפולי היא מצליחה לבטא את קולה ורצונה.

יש ליתן את הדעת לדוקטרינת זכויות הילד, כפי שזו מקבלת ביטוי הן בספרות האקדמית, והן בפסיקות בתי המשפט נוכח אשרור אמנת האו״ם שהיא בבחינת דין מחייב במדינת ישראל. במקרה שבפנינו, כך נטען, מדובר בנערה בת 16, ודומה, כך נטען, כי הפער בין הבשלות הנפשית בגיל 16 לבין זו שבגיל 18 היא זניחה. ד׳, כך לטענת ב״כ המשיב, מבטאת באופן עקבי, כבר מחודש מרץ 2021 את רצונה להתחסן, וברי, כי יש לכבד את רצונה, בעיקר שעה שטובתה מוגשמת על-ידי קבלת החיסון נגד נגיף הקורונה.

עוד נטען, כי על-פי פסיקות בתי המשפט, על המתנגד לחיסון מוטל נטל ההוכחה והבאת חוות-דעת, שתוכיח, כי החיסון עלול לפגוע בקטין, וכי חוות-הדעת שצורפה על-ידי המערערת מצויה במדרג נורמטיבי נמוך מן המדרג הנורמטיבי של המלצות משרד הבריאות.

עוד ובנוסף נטען, כי קיימת להורים חובה חקוקה לדאוג לבריאות ילדיהם, לאינטרסים שלהם, ולהבטחת שלומם, שעה שהגשמת חובה זו לבריאותם, ולמתן ביטוי לרצונם.

10.  עוד יצוין, כי האפוטרופוס-לדין, חזרה בדיון על עמדתה, וטענה, כי היא רואה בשיהוי הרב בהגשת הערעור, כניסיון להכשיל את מתן החיסון.

דיון והכרעה

11.  לאחר שנתתי דעתי לכלל ההליכים שהתקיימו בפני בית משפט קמא, לרבות טיעוני הצדדים, עמדתם של גורמי המקצוע, לרבות האפוטרופוס-לדין, העובדת-הסוציאלית לסדרי-דין, החלטותיו של בית משפט קמא, לנימוקי הערעור, טיעוניהם בעל-פה של באות- כוח הצדדים בדיון שהתקיים בפנינו היום - 07.07.2021, מסקנתי, היא, שדין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי.

12.  כאמור לעיל, ענייננו בד׳, צעירה שחגגה את יום-הולדתה ה-16 זה מכבר, ומעוניינת כצעירים אחרים בני-גילה להתחסן בחיסון נגד נגיף הקורונה.

אביה, המשיב - מסכים, אולם אמה, המערערת - מסרבת בתוקף.

האם על בית המשפט להיעתר לבקשתה של ד׳, על אף התנגדותה הנחרצת של אמה? - זו ראשיתה של הסוגיה שבפנינו וזו גם אחריתה.

13.   סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית קובע כך:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".

בהמשך קובע סעיף 17, כי:

"באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין".

היינו, לצד החובה של ההורים לדאוג לילדיהם, כדרך של הורים מסורים, קיימת להם הזכות לעשות כן, ואחת מן התוצאות של הצמד "חובה וזכות" היא האוטונומיה של התא- המשפחתי.

על התערבות באוטונומיה של התא-המשפחתי וביחסי הורים-ילדים, להיעשות במשורה, בשיקול-דעת, במקרים המתאימים בלבד, ולאחר שמוצו כל החלופות האחרות.

אפנה לדבריו של כב׳ הנשיא (בדימוס), השופט א. ברק ב-דנ"א 6041/02פלונית נ׳ פלוני, נח (6) 246, 257 (2004) (להלן: "עניין פלונית"), פסקאות 13-14 :

"....זכותם של ההורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא בגדר זכות אדם טבעית וראשונית (ע״א 2266/93פלוני, קטין נ׳ פלוני [4], בעמי 235). זכותם של ההורים לקיים חובתם כלפי ילדיהם יוצרת את האוטונומיה ואת הפרטיות של התא המשפחתי ושוללת, ככלל, התערבות של גורמים חיצוניים ביחידה המשפחתית (ע״א 577/83היועץ המשפטי לממשלה נ׳ פלונית [5], בעמי 468).... עם זאת האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת. היא כפופה תמיד לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו. כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו, תתערב המדינה ותגן על הקטין".

הגם שבעניין פלונית האמור דובר על הוצאה זמנית של ילד ממשמורת הוריו במסגרת הליך לפיסעיף 12לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש״ך-1960, דומני, כי יפים הדברים גם לענייננו, בשינויים הנדרשים.

אחד מן האדנים, עליו נסמכת חשיבות השמירה על האוטונומיה של התא-המשפחתי, נטועה בצורך לשמור על טובתם של הילדים.

אפנה למאמרה של המלומדת פרופ׳ ר. שוז "זכויות הוריות בעידן זכויות הילד", אתר האוניברסיטה העברית, שאף הם יפים לענייננו בשינויים המתבקשים.

"חלק מהטיעונים הקלאסיים העומדים בבסיס הצורך לאוטונומיה של התא המשפחתי נעוצים באינטרסים של ילדים. למשל, נטען כי הורים נמצאים בעמדה טובה יותר לטפל בילדיהם ולקבל החלטות בעניינם מאשר המדינה. טענה זו מבוססת בין היתר, על כך שההורים מכירים היטב את ילדיהם ואת הצרכים הספציפיים של כל ילד וילד, ובפרט כאשר מדובר בהחלטות אשר כרוכים בהן היבטים רגשיים מורכבים ביותר.... כפי שהסביר הנשיא ברק בציטוט לעיל, ההכרה שלהורים הזכות לגדל את ילדם ולקבל החלטות לגביו כראות עיניהם , למעט במקרים נדירים ביותר, מקדמת מדיניות זו של התערבות מינימלית בתא המשפחתי".

14.  סבור אני, כי בענייננו, שעה שמוצו החלופות כולן, עת רצונה של ד׳ ברור וחד-משמעי, ולרצונה זה אף נלווית מחלוקת קשה בין ההורים, על בית המשפט להתערב באוטונומיה ולהכריע.

לא בכדי נתן המחוקק את דעתו לאפשרות מעין זו, ולפיכך קבע בכל הנוגע להליכים רפואיים כהאי לישנא:

")א) בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעוניין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, ושל אדם שמונה לו אפוטרופוס, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס פנה אליו בעצמו.

(ב) היתה הבקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעים רפואייםאחרים, לא יורה על כך בית המשפט אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין או האדם שמונה לו אפוטרופוס, לאחר ששקל את רצונו של האדם, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח חייו ואת סיכויי השיפור באיכות חייו של האדם". (ההדגשה אינה במקור).

היינו על בית המשפט להכריע בסוגיה האמורה על סמך חוות-דעת רפואית, לפיה נקיטת ההליך הרפואי, דרושה לשמירה על שלומו הגופני או הנפשי.

על ההכרעה האמורה להתבסס גם על רצונו של הקטין, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח-חייו של הקטין, כמו גם סיכויי השיפור באיכות-החיים.

אפנה כעת לבחון כל אחת מן הסוגיות האמורות, דבר דבור על אופניו.

15.  טענה המערערת, כי שגה בית משפט קמא עת הטיל עליה את נטל ההוכחה, וקבע, כי היא זו שצריכה להניח בפניו חוות-דעת רפואית, וזאת בניגוד להוראות הדין.

אין בידי לקבל טענה זו.

פסיקת בית המשפט העליון קבעה, כי על ההורה שסבור, כי חיסון עליו המליץ משרד הבריאות, עלול לגרום לנזק לצרף חוות-דעת, אשר תתמוך בטענתו האמורה.

יפים לענייננו דבריו של כבי השופט (בדימוס) מ. מזוז ב-בע״מ 7910/19פלוני נ׳ פלוני (02.12.2019), פסקה 1:

"ערעורה של המבקשת לבית המשפט המחוזי נדחה תוך שנקבע כי סעיף 68(ב)לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ״ב-1962 מתייחס להתערבות רפואית קונקרטית אשר איננה במסגרת שגרת הטיפולים המומלצת לכל קטין. ברוח זו נקבע כי אין צורך בחוות דעת רפואית לפי הסעיף האמור כאשר עסקינן בביצוע חיסונים שגרתיים המומלצים על ידי משרד הבריאות. עוד נקבע כי ברירת המחדל היא חיסון הקטינים, וכי על ההורה שסבור כי החיסון עלול לגרום נזק לצרף חוות דעת רפואית שתתמוך בטענתו, ומשכך נקבע כי המבקשת לא הוכיחה שייגרם סיכון כלשהו לקטינים ככל ויחוסנו. לבסוף, בית המשפט המחוזי הבהירכי החיסונים מושא המחלוקת נועדו בראש ובראשונה לטובת בריאותם ושלמות גופם של הקטינים".)ההדגשה אינה במקור).

ובהמשך, בפסקה 2 :

"לאחר עיון בבקשה ובנספחיה החלטתי, בתוקף סמכותי לפי תקנה 407א לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ״ד-1984, כי יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור, וזאת לאחר שמצאתי כי הקביעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי אינן מעוררות שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים וכי מתן רשות ערעור אינו דרוש כדי למנוע עיוות דין. אוסיף, כי עמדתו של בית המשפטהמחוזי מקובלת עלי גם לגופה, מטעמיו".)ההדגשה אינה במקור).

לא נעלמה מעיני טענת המערערת, לפיה נכונים הדברים עת מדובר בחיסונים שגרתיים,אולם אין להם נפקות בענייננו, ואדגיש, כי איני מקבל טענה זו.

ראשית סבור אני, כי תכליתה של ההלכה האמורה ברורה, והיא כאמור שמירה על בריאותם ושלמות-גופם של המתחסנים. אוסיף, כי גם בראי הפרשנות התכליתית הדברים ברורים.

אפנה לדבריה של כבי השופטת ד. ברק-ארז ב-בג״צ עדאלה, פסקה 36 :

" לאמיתו של דבר, מאחר שהתיקון נועד לקדם את ההגנה על בריאותם של ילדים במדינת ישראל, ראוי לראות בו לא רק אמצעי הפוגע בזכויות (בשם אינטרס ציבורי חשוב), כפי שטענו העותרים, אלא גם אמצעי אשר נועד לקדם זכויות באופן פוזיטיבי - במקרה זה, זכותם לבריאות של ילדים. הדברים משתלבים בתפיסתו הכללית שלחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיה ההגנה על זכויות היסוד אינה מצומצמת רק להגנה שלילית עליהן מפני כוחו הפוגע של השלטון, אלא משתרעת גם על פני הגנה חיובית המשקפת את חובתו של השלטון לפעול באופן אקטיבי למען קידום ההגנה על זכויות יסוד".

דומני, כי הדברים האמורים אף שומטים את הקרקע מתחת לטיעוניה של המערערת בנוגע לפסק-דין זה.

יתרה מכך, סבור אני, כי גם אם אקבל את טענתה האמורה של המערערת, ואדגיש, כי איני מקבל אותה, הרי שהמלצות משרד הבריאות עונות לדרישת החוק, ומשמעות הדבר היא, כי הונחה בפני בית המשפט חוות-דעת כדין.

אפנה לדבריו של כב׳ השופט א. שטיין מן הימים האחרונים, ב-בג״ץ 4341/21ד״ר פינקי פיינשטיין ואח׳ נ׳ משרד הבריאות (04.07.2021), פסקה 5 (להלן: "עניין פיינשטיין"):

"סבורני כי נכון נעשה אם נדחה על הסף גט את יתר טענות העותרים, שעיקרןהצורך הנטען להגן על ילדי ישראל ועל שאר תושבי המדינה מפני נזקי החיסון. העותרים מבקשים כי נעדיף את עמדתם ביחס לנזקים המיוחסים לחיסון על פני זו של הרשויות המוסמכות, המשיבים דכאן. טענה זו נדונה לכישלון מאחר שאין בידינו להתערב בשיקול דעת רפואי-מקצועי כל אימת שהפעלתו לא נפגמה בפגם היורד לשורש העניין כדוגמת שיקולים זרים או אי-סבירות קיצונית (ראו: בג״ץ2359/20 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ׳ ראש הממשלה, פסקה 10 לפסק דיני והאסמכתאות שם (14.4.2020); בג״ץ 703/19 אמ.בי.איי פארמה בע״מ נ׳ משרד הבריאות (26.8.2019)). העותרים לא הצביעועל שום פגם כזה בעתירתם. מול הפרסומים אליהם הם מפנים ניצבים מאמרים מדעיים ומידע אמין אחר, אשר מדברים בקול צלול בזכות החיסון; ופשיטא הוא, שהמנכ״ל רשאי היה להסתמך בהחלטתו על מאמרים ומידע כאמור."(ההדגשהכאמור).

אדגיש, כי בעניין האמור כותב כב׳ השופט שטיין "העותרים בעתירה זו מבקשים מאתנוכי נוציא מלפנינו צו-על-תנאי אשר יחייב את המשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יורו על הפסקת הזרקת תכשיר פייזר BNT162b2 לאוכלוסייה בכללותה, ולקטינים בפרט, כחיסון נגד וירוס הקורונה". משמע, דבריו המהדהדים, יש לומר, של כב׳ השופט א. שטייןיפים "לאוכלוסייה בכללותה, ולקטינים בפרט" - כבענייננו.

עוד ובנוסף אדגיש, כי לשון הוראת החוק קובעת, כך"כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין".

בענייננו הגישה העובדת-הסוציאלית לסדרי-דין תסקיר, לפיו היא תומכת בבקשתה של ד׳, וזאת בשים-לב גם למצבה הנפשי נוכח הבידודים בהם שהתה, ודומה, כי מעמדו של תסקיר מעין זה ידוע.

16.  כעת אפנה לדון בכלל השיקולים הנוספים אותם התווה חוק הכשרות המשפטית והם כאמור רצונו של הקטין, חשיבות הטיפול, נחיצותו, דחיפותו, הפגיעה האפשרית באורח- חייו של הקטין, כמו גם סיכויי השיפור באיכות-החיים.

דחיפותו של הטיפול ברורה הואיל ונקבע, כי המועד האחרון לקבלת שני חיסונים, נוכח מועד תפוגתן יהא ביום 09.07.2021.

באשר לנחיצותם של החיסונים, אביא את דברי משרד הבריאות, שהיא הרשות המוסמכת לענייננו, ובשם אומרם :-https://govextra.gov.il/ministry-of-health/covid19vaccine/covid19-vaccine-information/

"עם הזמן נערכו עוד ועוד מחקרים על מועילותו של החיסון, והתוצאות מצוינות: החיסון מספק הגנה של עד 95%, שבועיים לאחר קבלת המנה השנייה. המסקנה ברורה: קבלת החיסון מצילה חיים ומונעת תחלוא הקשה. על פי מחקר שערך משרד הבריאות, שבועיים לאחר קבלת המנה השנייה, נצפתה מניעת תמותה ותחלואה קשה של כ-97%. קופת חולים כללית ערכה מחקר שכלל 1.2 מיליון מחוסנים, התוצאות גם כאן הוכיחו עד כמה החיסון יעיל וחשוב: ירידה של 94% בהופעת מחלה עם תסמינים, ירידה של 92% בחולים הקשים ו-87% במספר המאושפזים בבתי החולים. גם במחקרים אחרים שנערכו (כמו של קופת חולים מכבי) התוצאות נותרו בעינן - החיסון נותן הגנה כמעט מושלמת, והוא הסיכוי היחיד שלנו לחזור לשגרת החיים שאנחנו מתגעגעים אליה. לכן, ההמלצה החד משמעית של מומחי הבריאות ומשרד הבריאות בארץ, כמו גם ארגון הבריאות העולמי, הוא לאפשר לכל אחד ואחת מעל לגיל 12 להתחסן, ובהקדם. בקרב מומחים בקהילה המדעית והרפואית יש הסכמה נרחבת - החיסון הוא אפקטיבי, יעילותו רבה. ככל שיותר אנשים, צעירים כמבוגרים, יקדימו להתחסן, כך נציל נפשות רבות והמשק יוכל לשוב לפעילות במהרה".

(ההדגשה במקור).

גם לו אקבל את טענות המערערת בדבר הפגיעה האפשרית של החיסון נגד נגיף הקורונה, לרבות ״עודף התחלואה״, כלשונה, בדלקת שריר הלב בקרב מתחסנים בגילאי 16-30. ברי, כי בעת עריכת האיזון בין הפגיעה האפשרית האמורה, לבין פגיעה אפשרית אם תחלה די, חלילה, בנגיף הקורונה, שעה שתופעות-לוואי ארוכות-טווח בקרב מחלימים, ויש לומר גם בקרב החולים הא-סימפטומטיים לוטה בערפל, כף המאזניים נוטה לטובת ההתחסנות.

אפנה לאתר משרד הבריאות -https://govextra.gov.il/ministry-of-health/covid19vaccine/covid19-vaccine-information/:

"בין הנדבקים בקורונה ובתוכם צעירים, התגלו סיבובים ותופעות לוואי ארוכותטווח, הכוללות בעיות לב ותופעות נוירולוגיות - בעיקר מי שנדבקו בזן (הווריאנט)הבריטי. בני נוער יכולים להידבק ולהדביק ואנחנו רוצים למגר את המחלה. לכןכל מי שיכול וזכאי לקבל את החיסון, כדאי שיקבל אותו בראש ובראשונה על מנת להגן עליו ועל סביבתו ולאפשר חזרה לשגרה.")ההדגשה אינה במקור).

יתרה מכך, עולה, כי גם לבידודים ולריחוק-החברתי קיימות השלכות לא מבוטלות, בעיקר בענייננו, שעה שד׳ עצמה מעידה על כך. לפיכך סבורני, כי גם בעת עריכת האיזון בין הפגיעה האפשרית מהחיסון נגד נגיף הקורונה לבין השיפור באיכות-חייה של ד׳, נוטה הכף לטובת ההתחסנות.

אצין, כי טענת המערערת, לפיה אחת מן הסיבות בעטיה היא מתנגדת למתן החיסון לד׳ היא, כי החיסון מסוכן, ובעיקר לקטינים בעלי רגישות מוגברת, היא בבחינת חרב-פיפיות הואיל והמערערת עצמה הדגישה, כי ד׳ היא נערה בריאה.

17.  לסיום, אתייחס לרצונה של ד׳, אשר כאמור לעיל מהווה את אחת מאבני-הבוחן להכרעה שבענייננו.

המערערת הקדישה חלק ניכר מטיעוניה לסוגית הזכות לאוטונומיה, אולם מן הטיעונים הללו נעדרת לחלוטין ההכרה גם בזכותה של ד׳ לאוטונומיה.

אפנה לעניין פיינשטיין, פסקה 6 :

"ניסיון העותרים לבוא בשערנו כעותרים ציבוריים הדורשים את טובת הציבור בכללותו צריך להיעצר בפתח השער. לפי הדין הישראלי, התחסנות נגד וירוסהקורונה איננה בגדר חובה משפטית, אלא בגדר זכות שמימושה נתון לבחירה אוטונומית של כל אזרחית ואזרח (ראו: סעיפים 16-13 לחוק זכויות החולה,התשנ״ו-1996; וכן, ע״א 1303/09 קדוש נ׳ בית החולים ביקור חולים, פ״ד סה(3) 164 (2012)). העתירה שלפנינו אינה באה אפוא לזכות את הציבור, שבשמו היא הוגשה, אלא באה לגרוע מאחת מזכויות היסוד שלו: הזכות לאוטונומיה (ראו והשוו: .Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Autonomy, 71 U (2021) 65-70 ,61 .Toronto L.J). העותרים חופשיים שלא לחסן את עצמם לפי בחירתם, והמדינה אינה כופה עליהם דעה הפוכה משלהם. ברם, אם נעניק לעותרים את מבוקשם, נכפה את עמדתם על ציבור רחב של אנשים אשר סבורים אחרת ומעוניינים לחסן את עצמם ואת ילדיהם". (ההדגשה אינה במקור).

הגם שרצונו של קטין אינו "חזות הכול", הוא וודאי אינו "חזות הלא-כלום", ויש לשקול את רצונו, כפי שאף קובעת הוראת החוק בענייננו.

לא אכביר מילים על כברת הדרך הארוכה שעברה דוקטרינת זכויות הילד מן הימים בהם לא היה הילד ישות משפטית, כי אם רכושו של האב, עובר לתנועה להצלת ילדים, התנועה לשחרור ילדים ועד ימינו אנו. במהלך תקופה זו עבר המשפט ממצב בו הוכר הילד כ"אובייקט" למצב שונה בו הוא מוכר כ"סובייקט" בעל זכויות, כאשר אמנת האו״ם, משנת 1989, הייתה אחת מאבני-הדרך המשמעותיות ביותר. מדינת ישראל אישררה את האמנה בשנת 1991, ומכאן שהיא הפכה להיות כלי פרשני במחוזותינו.

עיקרון ההשתתפות, הקבוע בסעיף 12 לאמנת האו״ם, מאפשר לילד להביע את דעתו בחופשיות, מחייב ליתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו, ומסמל את אחד מן השינויים החשובים בהכרה בזכויות הילד.

ר׳ לעניין זה את דברי המלומדות ד"ר תמר מורג וד"ר קרני פרלמן, "יישמע קולי - תורת המשפט הטיפולי ושיתוף ילדים בבתי המשפט לענייני משפחה בישראל", המשפט כב, תשע"ו, 49-76:

"זכותם של ילדים להשתתפות בהליכים הנוגעים להם, הוכרה כאחד מארבעת העקרונות המנחים על-פי האמנה הבין־לאומית בדבר זכויות הילד ומעוגנת בסעיף 12 לאמנה. זכות זו היא זכות חולשת שיש ליישמה במכלול הקשרי החיים של ילדים״״בשנים האחרונות זכה הצורך לשתף ילדים בהליכים משפטיים בתחום דיני המשפחה להכרה הולכת וגוברת. הכרה זו נסמכת לצד האמנה הבין- לאומית בדבר זכויות הילד גם על סדרה של מחקרים אמפיריים המצביעים על היתרונות שיש בשמיעת ילדים בהליכים אלו".

בענייננו, מדובר בנערה מתבגרת, אשר חגגה זה מכבר את יום הולדתה ה-16, ובגירותה כבר נראית באופק.

הן האפוטרופוס-לדין, והן העובדת-הסוציאלית לסדרי-דין צידדו בבקשתה להתחסן, והעידו על בגרותה של ד׳, ועל אומד-דעתה. מן הסיבות בעטין ביקשה ד׳ להתחסן עולה מחשבה סדורה ובוגרת, וברי, כי היא שקלה את כלל השיקולים, לרבות אלו שנטענו על-ידי כל אחד מהוריה, והגיעה למסקנה שהיא רוצה להתחסן.

אין להתעלם מן הדברים האמורים, ויש ליתן, לפיכך, משקל ראוי לדעותיה של ד׳ ולרצונה.

18.  בשולי הדברים מצאתי לציין, כי בעת הדיון שהתקיים בפנינו, נשאלה המערערת האם היא התחסנה. תשובת באת-כוחה הייתה: "....שזו שאלה שחל עליו חסיון מחוק זכויות החולה".

19.  על יסוד כל האמור לעיל, מסקנתי היא שיש לדחות את הערעור, ולאפשר לד׳ להתחסן על אף התנגדותה של אמה, וכך אציע לחבריי.

20.   עוד אציע לחבריי לחייב את המערערת בסך של 5,000 ₪, אשר ישולמו למשיב.

השופט מאזן דאודעיינתי בחוות דעתו המפורטת והמנומקת של חברי כבוד האב״ד השופט ס. ג׳יוסי, ואני מצטרף לתוצאה ולנימוקים שהעלה חברי.

מגפת הקורונה מותירה את חותמה בכל תחומי החיים, גם, בין היתר , במרחב הבחירה האוטונומית של קבלת החיסון, וביתר שאת מקום שרצון הקטין נתקל בהתנגדות מי מההורים.

יש להדגיש כי אין אנו עומדים ערב תחילת מבצע חיסון הקורונה במדינה , למן תחילת החיסונים חלפו חודשים רבים , הצטבר ניסיון רב ומידע עצום אודות החיסון; בנקודת זמן זו, בשונה מתחילת הדרך, ניתן לטעמי, להתייחס לחיסון זה כחיסון הדומה לחיסונים הניתנים בשגרה לקטינים מזה שנים רבות , בשים לב להמלצת משרד הבריאות, שחזקה כי נבחנה ע״י גורמים מקצועיים .

בעמ״ש 62329-09-19פלונית ני אלמוני(3.11.19) נקבע כי: "כאשר עסקינן בביצוע חיסונים שגרתיים שעליהם ממליץ משרד הבריאות לכלל ילדי ישראל, אין כל צורך בחוות דעת רפואית... כאשר הורה סבור כי החיסון יגרום נזק לקטין, עליו להצטייד בחוות דעת רפואית שקובעת שאין לחסן את הקטין. אחרת, ברירת המחדל היא לחסנו מאחר שככלל, אי חיסון מהווה סכנה בריאותית הן עבור הקטין והן עבור סביבתו".

בקשת רשות הערעור על פסק הדין, נדחתה ע״י כבי השופט מזוז בבע״מ 7910/19 [פורסם בנבו] (2.12.19) שקבע כי: "עמדתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי גם לגופה, מטעמיו".

בהעדר חוות דעת רפואית מטעם המערערת שקובעת כי אין לחסן את הקטינה, יש לדחות את טיעוניה.

זאת ועוד, כפי שקבע חברי, רצון ׳ד״ ברור וחד משמעי , מבטא בגרותה ואומד-דעתה, רצון זה נועד להגן על בריאותה ובריאות האחרים, ויש לתת לרצון זה נוכח שאר הנסיבות ,כפי שחברי פירט בחוות דעתו, את הבכורה, ולאפשר לה את קבלת החיסון."

השופטת עפרה ורבנר

הנני מסכימה לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ג׳יוסי כי דין הערעור על החלטת בית-משפט קמא, אשר נעתר לבקשת הקטינה ד׳,לאפשר לה לקבל חיסון נגד קורונה, חרף התנגדות האם - המערערת, להידחות.

חוות הדעת ניתנה במהירות ביום שמיעת הערעור, בשל הנתון שנמסר לבית המשפט ועל פיו האפשרות של ד׳ להתחסן הינה עד 9.7.21.

הצורך להתחסן ורצונה של הקטינה ד׳ לקבל את החיסון, כמו גם הסכמת אביה כי יינתן לה חיסון, הינם הן על-מנת להגן על הקטינה עצמה מתסמינים קשים העלולים לפגוע בה בשל המחלה, ככל שהיא תידבק בה, והן על-מנת למנוע פגיעה באחרים, גם אם ההידבקות במחלה לא תגרום לה עצמה נזק קשה.

מגפת הקורונה, הפוגעת בכל העולם, גרמה למותם של רבים ולסיבוכים בריאותיים לא פשוטים לחלק מאלו שחלו בה.

המגפה גובה מחיר פיזי, נפשי וכלכלי, הן מהמחלימים ממנה, והן מהחברה בכללותה, בין היתר בשל השלכות הבידודים, הפגיעה הכלכלית והפגיעה ביכולת לעבוד בגינה.

אף הקטינה ד׳ הצביעה על הקושי הנפשי שנגרם לה בשל מספר בידודים שהוטלו עליה במהלך השנה האחרונה בגין חשש להידבקות בקורונה.

החיסון לקורונה הינו הדרך המומלצת על-ידי משרד הבריאות, כאשר מומחים מטעמו, בהתבסס על מחקרים, פרסומים מדעיים, ונסיון בארץ ובעולם, אישרו ואף המליצו על מתן החיסון, לרבות בהתייחס לנוער בגילה של הקטינה, שהינה בת למעלה מ-16 שנה, כפי שפירט בהרחבה חברי השופט ג׳יוסי.

קיימים ספקות וחששות לגבי תופעות לוואי של החיסון, אולם אל מול אלה, וכפי שנאמר ב-בג״ץ 4341/21ד״ר פינקי פיינשטיין נ׳ שר הבריאות (4/7/21), קיימים מאמרים מדעיים ומידע אמין אחר, המדברים בקול צלול בזכות החיסון, אשר משרד הבריאות רשאי להסתמך עליהם בקבלת החלטתו להמליץ על החיסון. החלטות מתקבלות על יסוד הידע שיש לנו לעת הזו.

לא אחת הננו נדרשים לקבלת החלטה בסיטואציה של אי-וודאות, והחלטה כזו צריכה להתקבל כאשר מקבל ההחלטה יודע מהן החלופות ומה הסיכויים והסיכונים בכל אחת מהחלופות, והן הקטינה והן אביה מודעים לכך, וקיבלו החלטה כי הקטינה מעוניינת להתחסן.

בהינתן עמדתו הברורה של משרד הבריאות, הממליץ על החיסון, והסבור כי אי-קבלת החיסון מסוכנת מתוצאות הלוואי העשויות להיות לחיסון, וכאשר קבלת החיסון חשובה לא רק למתחסן עצמו, אלא גם לסביבתו ולמניעת נזק לאחרים, היתה המערערת צריכה להצביע באמצעות חוות- דעת רפואית על סיכון ספציפי לגבי הקטינה, שבגינו יש הצדקה לסרב לבקשתה של הקטינה הנתמכת בהסכמת ההורה הנוסף - האב, למתן חיסון לקטינה.

המערערת לא הצביעה על סיכון כזה, ואותו מסמך שצורף להודעת הערעור, והמתייחס לעמדתם של הרופאים החתומים עליו, בכל הקשור לחיסונים לילדים, מתייחס לילדים מתחת לגיל 16, ולא לטווח הגילאים בו מצויה הקטינה בענייננו, ומכל מקום אין הוא מצביע על מצב רפואי ספציפי של הקטינה, אשר בגינו יש להימנע מליתן לה חיסון, ואין ליתן לו עדיפות על פני עמדת משרד הבריאות. אף עמדת המשפט העברי הינה כי על אדם לפעול על-מנת לשמור על בריאותו לאור הציווי "ונשמרתם מאד לנפשותיכם".

על היחס לחיסון, לרבות כפיית טיפול רפואי בכלל וחיסון בפרט (ובענייננו אין המדובר בכפיית חיסון אלא בהסכמה מדעת של הקטינה ושל אביה), עיין גם במאמרו של אביעד הכהן, על חיסונים וסרבני חיסונים ״לא לעולם חוסן״, ״דעת״, ״פרשת ויצא״, תשע״ט, גליון 484.

וכן עיין בהרחבה בעמדת המשפט העברי על כפיית חיסונים, כפי שהובאה מפי כבי השופט צבי ויצמן ופורסמה בעלון המשפט העברי של לשכת עורכי הדין בישראל, ניסן תשפ״א-מרץ 2021, גליון 28.

במסגרת סקירה זו, עמד כבי השופט ויצמן על חשיבות קבלת החיסון, גם על-מנת למנוע סכנה לאחרים, מעבר להצלת מקבל החיסון עצמו, וכן על פסיקה על-פיה יש מקום לקבל טיפול שיש בו סיכון מועט אל מול נזק מרובה, העשוי להיגרם למי שלא יקבל את הטיפול, וכן על דעות שונות של פוסקי הלכה בסוגיה האם יש מקום לכפות קבלת טיפול רפואי אשר מוגדר כתרופה גמורה ומוחלטת.

בהינתן המלצת משרד הבריאות, רצונה הברור של הקטינה עצמה, שהינה בת למעלה מ-16 שנה, הנתמכת בעמדת העובדת הסוציאלית לסדרי דין,כמו גם עמדת האפוטרופוס לדין, ועמדת אביה של הקטינה, דין הערעור להידחות.

הוחלט פה אחד לדחות את הערעור, ולחייב את המערערת לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ״ט עו״ד בסך כולל של 5,000 ₪. ברי כי עם מתן פסק-דיננו פקעה ההחלטה על עיכוב ביצוע פסק-דינו של בית משפט קמא, וכך אנו מורים.

מותר לפרסום לאחר מחיקת שמות הצדדים ופרטים מזהים.