האם הקלטה ותמלול קבילים כראיה בבית משפט לענייני משפחה?

 

 

 

עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בחיפה (כב׳ השופטת

אלה מירז) בתמ״ש 63205-06-18 מיום 19.1.2020, במסגרתה התקבלו כראיה בתיק קמא תמליל והקלטה של שיחה (להלן: "ההחלטה קמא").

רקע בזעיר אנפין

1.                  המבקשת היא התובעת קמא, והיא אמה של המשיבה, הנתבעת קמא.

2.                  בתביעתה עותרת המבקשת לביטול הסכם מתנה שנכרת בין השתיים, מכוחו העניקה המבקשת למשיבה דירה במתנה.

3.                  בקליפת אגוז יסופר, כי לטענת המבקשת היא אינה קוראת עברית ו״בקושי מדברת" עברית, ועל הסכם המתנה הוחתמה בכחש תוך ניצול חולשתה. בכתב ההגנה טענה המשיבה, בין השאר, שבמעמד החתימה על ההסכם נכחה מתורגמנית לשפה הרוסית. כן צוין בכתב ההגנה כי עורכת הדין שערכה את החוזה "אף הקליטה את השיחה" במעמד החתימה על ההסכם (להלן: "הקלטת" או "ההקלטה" לפי ההקשר).

4.                  ביום 25.10.19 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת קמא (המבקשת כאן), והן "בקשה לפסילת קלטת", הואיל ו"התנהלות הנתבעת מלמדת על אי כשירות של הקלטת", וכן נטען כי בהגשתה יש משום הרחבת חזית. זאת עוד בטרם הוגשו תצהירי עדות ראשית או ראיות כלשהן מצד הנתבעת קמא (המשיבה כאן).

5.                  ביום 3.11.19 נדחתה בקשת המבקשת לפסילת הקלטת בהחלטה מנומקת. יצוין שהמבקשת לא בקשה לערער אחר ההחלטה קמא הנ״ל.

6.                  ביום 27.11.19 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם המשיבה. אל תצהיר המשיבה צורף תמלול מן ההקלטה המדוברת, אליו צורפה הצהרת המתמלל והמתרגם, כי התמלול זהה להקלטה ושלא נערך כל שינוי.

7.                  ביום 28.11.19 הגישה המשיבה "בקשה להציג מוצג אודיו כראיה" וכחלק בלתי נפרד מתצהירה, ובאותו היום התיר בית משפט קמא לעשות כן. המבקשת לא בקשה לערער אף אחר החלטה זו.

8.                  באותו יום, שבוע ימים לפני מועד ההוכחות שנקבע, הגישה המבקשת בקשה לדחיית מועד ההוכחות, מן הטעם ש"קלטת התמלול" לא הומצאה לידי ב"כ המבקשת, אשר טענה ש״דברים הוצאו מהקשרם״ ולפיכך דרשה לבדוק את ״הקלטת״ ע״י מומחה. ביום 2.12.19, לאחר קבלת עמדת המשיבה, נדחתה הבקשה. גם על בקשה זו המבקשת לא בקשה לערער.

9.                  למחרת דחיית הבקשה, ביום 3.12.19 ויממה לפני דיון ההוכחות, הגישה המבקשת "בקשה לדחיית מועד עקב מחלה", והציגה אישור רופאת משפחה. בית משפט קמא דחה אפוא את מועד הדיון. בהקשר לטענות ב"כ המבקשת, הורה בית משפט קמא לב״כ המשיבה להמציא אישור למסירת ההקלטה לידי ב"כ המבקשת. ביום 1.12.19 אכן הוצג לביהמ״ש אישור על מסירת התצהיר וההקלטה לידי ב״כ המבקשת.

10.              ב"כ המבקשת השיבה שקבלה לידיה התקן "דיסק און קי", אך "מכשיר ההקלטה" עצמו לא הועבר לידיה. המבקשת טענה שהתמליל אינו משקף את שהתרחש בפגישה וכי נערכו בו שינויים. לפיכך מבוקש למסור לידיה את "מכשיר ההקלטה".

11.              ביום 9.12.19 - יומיים לפני מועד ההוכחות השני - הוגשה תגובת המשיבה לטענות המבקשת, ובו ביום, הגישה המבקשת "בקשה דחופה לביטול שמיעת ראיות", עקב הניסיון "להעלים מכשיר ההקלטה".

12.              בהחלטה מפורטת מיום 10.12.19, הורה בית משפט קמא על ביטול דיון ההוכחות השני ועל הגשת סיכומים מטעם הצדדים בשאלת קבילות ההקלטה.

13.              ביום 19.01.2020 ניתנה ההחלטה קמא, להלן עיקריה (ההדגשות במקור, ח"ש):

"לסיכום

1.      התובעת לא הצביעה על חשש לעשיית מעשים מניפולטיביים בהקלטה ו/או התמליל, אלא הסתפקה בטענה - שלא נתמכה בתצהיר ולא זכתה לפירוט נוסף - שדבריה הוצאו מהקשרם ושהאמור בתמליל או שמא בהקלטה אינו משקף את שנאמר באותו מעמד. עסקינן

בהקלטה בדמות קובץ דיגיטלי, אשר הפסיקה הכירה כקובץ שהעתקיו זהים למקורו. עורכת הדין הצהירה שזהו הקובץ המקורי ושלא נערכו בו שינויים כשלהם, וכי המכשיר בה הוקלטה ההקלטה אינו ברשותה יותר. טענות התובעת המתייחסות לתוכן ההקלטה אינן מהוות עילה לפסלותה, וטענות אלה עומדות לה להמשך בירור ההליך. מקל וחומר שטענות התובעת אינן מהוות עילה לבדיקת מכשיר הטלפון , לנוכח חשיבותו ומהותו של מכשיר טלפון סלולרי כמשקף פרטיותו של אדם, והיות הבדיקה משום פגיעה בלתי מידתית בזכות מוגנת בפרטיות.

סוף דבר

2.      מן המקובץ לעיל, נקבע כדלקמן:

א.         טענות התובעת, ובקשתה לפסול את התמליל או שמא ההקלטה כראיה, או המצאת הטלפון הסלולרי , או לחילופין בקשה לביטול החלטת בית המשפט מיום 28.11.19 ו/או 2.12.19 - נדחות.

ב.         נקבע להוכחות התובעת ליום 3/6/20 משעה 10:00 ועד 12:30

ולהוכחות הנתבעת ליום 8/6/20 משעה 10:00 ועד 12:30.

ג.          התובעת תשא בשכ״ט ובהוצאות הנתבעת בסך של 2,000ש״ח כולל מע״מ .״

בגין החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור דנן.

נימוקי בקשת רשות הערעור

14.              להלן טענות המבקשת בקצרה, כפי שעולות מבקשת רשות הערעור:

א.                   ההקלטה לא קבילה כראיה בשל הנימוקים הבאים:

1.               ההקלטה לא עומדת במבחן הטכני, מאחר שאיננה הקלטת המקור. המשיבה כלל לא התייחסה לאופן ההקלטה ולא ברור האם עסקינן בהקלטה ממכשיר דיגיטאלי או מכשיר הקלטה רגיל.

2.               ההקלטה לא עומדת במבחן המהותי מאחר שהתוכן שנגזר ממנה בתמלול המשיבה הוא שגוי, חסר ומטעה.

3 . ההקלטה לא עומדת במבחן הפורמלי מאחר שההקלטה בוצעה ללא ידיעת הורי המשיבה, בזדון ומתוך כוונה לגזול את דירת מגוריהם.

ב.                  התנאים הנ״ל לא מתקיימים בהקלטה שהועברה למבקשת בשים לב להשוואה הראשונית של התמלילים מטעם המבקשת, המוכיחים השמטות שנעשו - וזאת טרם בדיקת הקלטת על ידי מומחה לעניין שינויים שנערכו בה. הקלטת לא משקפת את האירוע ולאחר בדיקתה יתבקש כב׳ בית המשפט לפסול אותה כראיה, על פי בקשה שתוגש בצירוף חוו״ד מומחה מטעם המבקשת.

ג.                    חרף העובדה כי בעידן הדיגיטלי רוככה ההלכה בעניין הגשת ראיות אלקטרוניות )לפי מבחנים נוספים), הרי שהלכות אלו אינן נכונות מקום בו קיים חשש מבוסס לעניין טיב הראיה. בענייננו מבוסס חשש זה נוכח שינויים מהותיים הקיימים בין התמליל שהוגש על ידי המשיבה לבין תמליל המבקשת. על כן נדרשת בדיקת מכשיר ההקלטה עצמו.

ד.                  טעה בית משפט קמא עת קבע כי לטענות המבקשת אין זיקה לשאלת הקבילות. כן טעה בית משפט קמא עת התעלם מהתמלול שהוגש על ידי המבקשת, מההערות שנרשמו ע״י עו״ד ממשרד ב״כ המבקשת אשר השווה בין תמלול המבקשת לתמלול המשיבה. פערים אלו בין התמלילים מחייבים דיון והסבר ולא ניתן לאשר כראיה את תמלול המשיבה, כפי שעשה בית משפט קמא.

תשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור

15.              ביקשתי וקיבלתי את תשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור. להלן תמצית טענותיה:

א.                  לא בנקל יתערב בית משפט לערעורים בהחלטות דיוניות של בית משפט קמא. קבלת קלטת כראיה היא נושא דיוני מובהק הנתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, והתערבות ערכאת הערעור בכך תיעשה רק במקרים נדירים, אשר המקרה דנן לא נופל לגדרם.

ב.                   על בית המשפט לדחות על הסף את בקשת רשות הערעור מהטעמים הבאים:

1.               בקשת רשות הערעור דנן הוגשה באיחור מאחר שכבר בהחלטתו מיום 28.11.19 התיר בית המשפט קמא את צירוף ההקלטה כראייה מטעם המשיבה. כלומר, בקשת רשות הערעור על קבלת ההקלטה הוגשה 71 ימים מיום מתן ההחלטה, ודינה סילוק על הסף בגין איחור בהגשה.

2.               בקשת רשות הערעור דנן הוגשה בגין החלטה שאין לגביה רשות ערעור - בית המשפט קמא התיר להגיש החסן נייד ובו קובץ השמע )ההקלטה) באמצעות המזכירות ולא דרך נט המשפט, על כן עסקינן בהחלטה טכנית שלא תינתן עליה רשות ערעור, בהתאם לסע׳ 1(1) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס״ט-2009.

3.               בקשת רשות הערעור דנן הוגשה בטרם מוצו ההליכים בערכאה הדיונית. המבקשת פה לא הגישה בערכאה קמא כל בקשה לפסילת התמלול גופו ו/או להגשת תמלול חלופי ו/או חקירת עורך התמלול במסגרת הליך ההוכחות ו/או בקשה למינוי מומחה שיערוך תמלול מטעם בית משפט קמא. שעה שלא הוגשה אף לא בקשה אחת כאמור לעיל, בית המשפט קמא לא נדרש וממילא לא הכריע בסוגיה.

4.               עצם העובדה כי בית המשפט קמא החליט לקבל החסן נייד, אינה מלמדת דבר על משקלה הראייתי של ההקלטה או על הפרשנות הנכונה לדברים הנשמעים בה. לשם כך בדיוק נועד הליך ההוכחות, אשר ייתר את בקשת רשות הערעור דנן.

ג.                    המבקשת כלל לא הגישה בקשה בתיק קמא, למינוי מומחה מטעם בית המשפט לבדיקת הקלטת. כל טענותיה של המבקשת לעניין נסיבות עריכת ההקלטה (לכאורה), טעויות בהקלדת התמלול או פרשנות השיח המוקלט בה, מקומן להתברר במסגרת דיוני ההוכחות בתיק קמא.

ד.                  בקשת רשות הערעור דנן מוגשת בניגוד להלכות המחייבות בעניין המצאתן של קלטות דיגיטאליות, שנקבעו בין היתר בתיק ע״פ 4481/14 פלוני נ׳ מ״י (16.11.2016 - להלן: "הלכת פלוני"). ההקלטה דנן ממלאת אחר תנאי הקבילות הטכנית שנקבעו בהלכת פלוני, לנוכח העובדה כי המבקשת לא טענה נגד מהימנות ההקלטה אלא נגד מידת דיוק התמליל שהוגש, והמבקשת עצמה זיהתה את הדוברים בהקלטה באמצעות התמלול שהגישה מטעמה.

ה.                  לא מדובר בהאזנת סתר כטענת המבקשת, מאחר שכל המוקלטים בענייננו הביעו הסכמתם להקלטה.

ו.                    בקשת המבקשת להמציא את מכשיר הטלפון הנייד באמצעותו התבצעה הקלטת השיחה מהווה למעשה בקשה בלתי מידתית לתפיסת מכשיר הטלפון הנייד. מתן סעד זה יביא לפגיעה אנושה בזכות לפרטיות של המשיבה ושל צדדים שלישיים, שאף חומרים על אודותיהם מצויים במכשיר. לא זו אף זו, המבקשת לא פירטה בבקשתה הסתמית כיצד תתבצע הבדיקה המבוקשת, זהות המבצע, מקום שמירת הקבצים שיימצאו (ככל שיימצאו) וכו׳. על כן אין להיענות לבקשתה זו.

דיון והכרעה

16.              לאחר עיון בבקשת רשות הערעור על נספחיה, בתשובת המשיב ובתיק קמא, החלטתי ליתן רשות ערעור מכוח סמכותי על פי סעיף 410 לתקסד״א, לדון בבקשה כבערעור ולדחות הערעור לגופו.

להלן אנמק את החלטתי.

17.              השופטת קמא נימקה בהחלטה קמא בהרחבה את הטעמים שהובילוה לדחיית בקשת המבקשת תוך הפניה לפסיקה מתאימה.

לא מצאתי טעות בנימוקיה אלה של השופטת קמא המחייבת את התערבות ערכאת הערעור, ואין לי אלא להצטרף לנימוקים אלה ולמסקנה הנובעת מהם, המחייבות את דחיית הערעור הנדון.

19 . קבעה נכונה השופטת קמא, כי עסקינן במקרה דנן בקובץ דיגיטלי [להבדיל מסליל הקלטה בה עסקה הלכת שניר - ע״פ 869/81 שניר נגד מדינת ישראל (1984), עליה שמה המבקשת יהבה בבקשתה הנדונה], בו הפסיקה הכירה כקובץ שהעתקיו נחזים להיות נאמנים למקור ללא חשש לכאורה לפגמים במכשיר ההקלטה (ראו הלכת פלוני הנ״ל).

כן עמדה השופטת קמא נכונה על ההבדל בין מצב בו הוכחו נסיבות שהקימו חשש ממשי לזיוף ההקלטה (הדיגיטלית), לבין טענות אפשריות מצד מבקשת, לפיהן דבריה בהקלטה הוצאו מהקשרם, תומללו או תורגמו לא נכון במסגרת התמליל שהוגש בתיק קמא.

20.              בנדון ציינה השופטת קמא כי המבקשת לא הניחה תשתית קונקרטית המקימה חשש ממשי לשינוי או מניפולציה שבוצעה בהקלטה. כל שטענה המבקשת הן טענות כלליות שדבריה הוצאו מהקשרם. בנקודה זאת ציינה השופטת קמא לאורך ההחלטה קמא ואף יותר מפעם אחת, כי יינתן למבקשת יומה בבית המשפט, במסגרת שמיעת הוכחות, ותינתן לה ההזדמנות להסביר את דבריה, את הקשרם ואת משמעותם לשיטתה.

לכן הדגישה השופטת קמא, כי אין בטענות כלליות אלה של המבקשת כדי להוות הצדקה במקרה דנן למסירת מכשיר הטלפון הנייד באמצעותו הוקלטה השיחה באופן דיגיטלי לידי המבקשת לבדיקה, תוך פגיעה קשה בפרטיותה של המשיבה ושל צדדי גי איתם התכתבה, צילמה, קיבלה מהם צילומים ועוד. בנדון הדגישה השופטת קמא, כי מסירת טלפון נייד לצד השני לצורך בדיקה או בחינה שמורה למקרים חריגים ביותר,שהמקרה דנן על נסיבותיו אינו נמנה עימם.

לא מצאתי כי נפלה טעות בקביעות אלה של השופטת קמא שתצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

21.              כאמור המשיבה הגישה תשובה מפורטת לבקשת רשות הערעור דנן, והקיפה במסגרתה שלל נימוקים לדחיית בקשת רשות הערעור. אף אם לא מצאתי לקבל את טענותיה של המשיבה בכל הקשור לדחיית בקשת רשות הערעור מנימוקים דיוניים, הרי שצודקת המשיבה בטענותיה לגופם של דברים, לפיהן בקשת רשות הערעור דנן הוגשה בטרם מוצו ההליכים בערכאה הדיונית.

22.              ובמה דברים אמורים? שעה שלא הוגשה בקשה לפסילת התמליל, להגשת תמליל חלופי או חקירת עורך התמלול, בית המשפט קמא לא נדרש וממילא לא הכריע בסוגיה. כן הבהירה המשיבה כי לא הוגשה כל בקשה בתיק קמא, למינוי מומחה מטעם בית משפט קמא, שיערוך תמלול "ניטרלי".

כל עוד לא מוצו ההליכים כמתואר לעיל, יש מקום לכאורה לומר כי בקשת רשות הערעור הנדונה הוגשה מוקדם מדי.

סוף דבר

23.              לאור כל האמור לעיל אני מורה על דחיית הערעור.

24.              המבקשת תישא בהוצאות המשפט של המשיבה ובשכר טרחת עורכת דינה בסכום כולל של 6000 ₪, שישולם מתוך העירבון שהופקד בתיק, והיתרה תוחזר למבקשת, באמצעות בא כוחה.

המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.

החלטה זאת מותרת לפרסום תוך השמטת שמות הצדדים וכל פרט מזהה אחר.

ניתנה היום, י"ד אדר תש"פ, 10 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.

חננאל שרעבי, שופט