מהם התנאים לגיבושה של משמורת משותפת? | תמ"ש (טבריה) 12148-04-10 - ס.ג. נ' ע.ג.

מהם היסודות לגיבוש הסדר של הורות ומשמורת משותפת?

משמורת משותפת "כדרך המלך" מקום שהדבר אפשרי:

בהחלטת ביניים מחודש ינואר השנה קבעתי כי לעת הזו, תהא משמורת הקטינים משותפת בין ההורים. כך היה למעשה המצב בפועל קודם מתן ההחלטה ובכך ביקשתי להמשיך ולאפשר לקטינים ליהנות מחזקתם ומטיפולם של שני הוריהם במידה שווה, עד כמה שהדבר אפשרי. לפיכך, ראיתי לנכון לפתוח בבחינת התנאים לקיומו של הסדר משמורת משותפת לרבות בחינת יישום תנאים אלה הלכה למעשה ורק לאחר מכן להשוות בין מצב דברים זה לבין החלופה של משמורת בלעדית בידי האם ומעבר הקטינים לאזור השרון.

כאמור, במסגרת דיון ההוכחות, חוות דעתו של המומחה והסיכומים, שבה עלתה וצפה השאלה האם מקרה זה מתאים להסדר של משמורת משותפת.

בתי המשפט דנו בהרחבה בהסדר המשמורת המשותפת שהועתק בשינויים כאלה ואחרים מהמשפט האמריקני ואף קבעו הסדרי משמורת משותפת הלכה למעשה.

אחת האמירות הנראית לי רלבנטית וחשובה במיוחד היא זו של כב' השופטת אשקלוני, לפיה המשמורת המשותפת מגשימה הלכה למעשה את זכות היסוד של הקטינים לחוות כל אחד מהוריהם כהורה משמורן ולגדול עמם (תמ"ש (אי') 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. 12/02/2008). הדברים מוצאים משנה תוקף ומשקל בענייננו שעה שמדובר באב שמילא חלק מרכזי ביותר (אם לא החלק הארי) בטיפול בקטינים מאז לידתם, כאשר האם נדרשה לעבוד במשמרות (לרבות בלילות, בשבתות ובחגים).

יפים לענייננו דברי כב' השופט סילמן:

" הדור הנוכחי של האבות אינו חרד מהכנת אוכל לילדים, אפילו רכים, רחיצתם, טיול עימהם, יחד עם האם ובלעדיה. חלוקת התפקידים המסורתית, בחלוף השנים, הלכה ונשתנתה ; אבות החלו נוטלים חלק מהותי יותר ויותר בגידול הילדים ובחייהם; אם עד לפני דור או שנים, לא הכירו אבות צורת חיתול, חלק ניכר מאבות דור זה לוקח תפקיד בכל היבט בחיי ילדיהם, ובכל צורך מצורכיהם. לאבות אלו, חל דין רצוי של חלוקת זמן הורי, בצורה שוויונית או קרובה לכך."

תמ"ש (קריות) 17120/07 XXXXX נ' XXXXX, 22/08/2010

האב שבפנינו הינו אחד מאותם 'אבות חדשים', אשר גילה מסירות והתאמה מירבית לטיפול בילדיו מאז לידתם ועד הלום. לא ניתן למחוק טיפול ממושך זה באחת. יש להתחשב בטיפול המסור שהעניק האב לילדיו בעבר ובהווה גם לצורך קביעת המשמורת העתידית. ודוק, ההתחשבות אינה באב ובפועלו אלא בילדים ובמקום שאביהם תפס ומשמש בחייהם בשל אותו טיפול מסור מאז לידתם.

המגמה הנוהגת כיום במשפטנו הינה כי 'דרך המלך' הינה קביעת משמורת משותפת, היכן שקיימים תנאים שמאפשרים זאת. לפיכך מקום שעל פניו, סבור בית המשפט, כי ניתן להורות על הסדר שכזה, עליו לבחון האם אכן מתקיימים התנאים לגיבושו, הלכה למעשה.

ראו:  ע"מ (חיפה) 384/06 ו.א נ' ו.מ (28/3/07 השופטים עמית, שטמר ווילנר)

תמ"ש (קריות17120/07) XXXXX נ' XXXXX  (22/08/10 כב' השופט נ. סילמן)

תמ"ש (ראשל"צ) 28951/09 א. ג. ג. נ' ת. ג. (07/01/10 כב' השופטת ו. בן שחר)

תמ"ש (ת"א) 36621/06 ט.מ. נ' ע.מ. (25/11/09 כב' השופט פ. שטרק)

תמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני (3/9/08 כב' השופט גרינברגר)

תמ"ש (קריות) 10440/07 פלונית נ' אלמוני (28/9/08 כב' השופטת לוי)

תמ"ש (אילת) 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. (12/2/08 כב' השופטת אשקלוני)

התנאים המרכזיים לכינון הסדר משמורת משותפת:

בטרם הכרעה ביישום הקונקרטי של השאלה, אבקש לבחון טיב הסדר זה והמשתנים שבהתקיימם הוא ישים וראוי. באם ניווכח כי יש מקום למשמורת משותפת, נבקש להשוותה על יתרונותיה וחסרונותיה למשמורת בלעדית אצל האם (לרבות במצב של העתקת המגורים).

בפסקי הדין לעיל נקבע ונחזר ונקבע, כי על פי הספרות המקצועית, המחקרים וחוות דעתם של המומחים אלה הם התנאים המרכזיים למשמורת משותפת (אשר אינם מהווים רשימה סגורה):

א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים ;

 ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים וטיב התקשורת ביניהם;

 ג.  רצון הילד;

 ד. מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים ;

ה. קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים;

ו.  מגורי ההורים בסמיכות זה לזו, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם.

ח.ג.  דיון ברכיב התקשורת הבינ-הורית ושיתוף הפעולה כתנאי מרכזי:

לאחר שפירטנו התנאים המרכזיים לבחינת יישום הסדר של משמורת משותפת ביחס לקטינים ובזיקה לעובדות המקרה שבפניי, ראיתי לנכון לעמוד על אחד הרכיבים המרכזיים בדמות שיתוף הפעולה והתקשורת הבינ-הורית כתנאי להצלחת ההסדר.

מקום שישנה מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, קשר מיטיב עם הילדים, מגורים סמוכים לאחר הפרידה ומעורבות רבה בחיי הקטינים, קמה ועולה שאלת מידת שיתוף הפעולה והתקשורת בין ההורים כתנאי להצלחת מודל של משמורת משותפת.

בחינת התקשורת ההורית בתקופות שקדמו לקונפליקט לשם איתור פוטנציאל:

לאחרונה נדונה מספר פעמים הבעייתיות בשיתוף הפעולה ההורי והתקשורת ההורית, עת מצויים הם במשבר ובסכסוך גירושין. מותבים אחרים קבעו לעניין זה כי מקום בו יתר התנאים מתקיימים, אין ליתן במה לטענת "חוסר התקשורת", טענה שמועלית על ידי הצד המבקש לחבל בפתרון של הסדר משמורת משותפת ביודעו, כי זהו תנאי הכרחי לקיומו הפעיל.

הואיל ויודע היום כל בעל דין, כי תקשורת, שיתוף פעולה פורה, שוטף ואיכותי עם ההורה אחר הינם בבחינת תנאים חיוניים לפסיקת משמורת משותפת והואיל ומדובר בעניין שניתן לסכלו חד צדדית, הרי יוכל בעל הדין המבקש לזכות במשמורת בלעדית להסלים הקונפליקט או להימנע מיצירת תקשורת בתקופת הסכסוך המשפטי ובכך לגרום לגורמים המקצועיים ולבית המשפט לסבור שלא ניתן בנסיבות להורות על משמורת משותפת בשל רמת הקונפליקט הגבוהה. ובלשונו הציורית של כב' השופט סילמן :

" היעלה על הדעת כי צד אשר אינו חפץ במשמורת משותפת, יחבל בעצמו בתקשורת, יחטא בפגיעה בטובת הקטינים, ואף יזכה לפרס?? "

תמ"ש (קריות) 17120/07 XXXXX נ' XXXXX, 22/08/2010, (סעיף 45 לפסק הדין).

כב' השופט סילמן סבור עוד, שיש לחדש בעניין זה של תנאי התקשורת ושיתוף הפעולה ההורי ואין לייחס משקל רק לתקשורת בעת הקונפליקט, אלא בעיקר יש ללמוד מהתנהגות הצדדים קודם לסכסוך. שכן, בסופו של יום, דיונים משפטיים מסתיימים, אך המשפחה ממשיכה להתנהל. מכאן הקביעה הנכונה בעיני, כי בהיעדר סכסוך, כך יפחתו המתח והמדון.

גם לגבי דידי, שאלת השאלות היא כיצד המשמורת המשותפת ו/או כיצד ההורות מתפקדת בתקופת הקונפליקט וכיצד היא התקיימה קודם לכן, לרבות במקרים של מריבות וסכסוכים קודמים בין הצדדים, ככל שישנן עדויות לכך.

ריכוך דרישת התקשורת האידיאלית בין ההורים לרמה של תקשורת פונקציונלית:

על כל אלה הייתי מוסיף משלי ומציין, כי לעניין אופי התקשורת ושיתוף הפעולה ההורי, אין לצפות מהורים המצויים במשבר גירושין ובתקופת קונפליקט לשיתוף פעולה ולתקשורת הדוקה.

גירושין, בוודאי כאלה הכרוכים במאבקים משפטיים אינם תהליך קל ופשוט למי מההורים. מדובר בהליך ייצרי, רווי רגשות ואמוציות שמאליו מקשה על כל אחד מההורים לנהוג כלפי רעהו כתמול שלשום.

  במצב דברים זה, יש וניתן להסתפק לשיטתי ברמת " תקשורת פונקציונלית".

רמת התקשורת צריכה להלום את טיב הסדר המשמורת וחלוקת הזמן ההורי עם הילדים.

המומחים ובית המשפט צריכים לבחון מהי האינפורמציה שצריכה לעבור בין ההורים בתקופת המעברים הפרטניים נשוא כל מקרה ומקרה וכן את התנהגות ההורית בעת לקיחת והחזרת הילדים לבית ההורה האחר.

באופן גס ניתן לחלק את שיתוף הפעולה ההורי והתקשורת ביניהם לשני רכיבים מרכזיים:

א. רכיב פעיל (אקטיבי) של שיתוף פעולה, החלפת מסרים, גילוי גמישות בכל הנוגע לטיפול בקטינים, שינוי חלוקת זמן הורי במידת הצורך, יידוע הדדי אודות הקטינים וכיו"ב.

ב. רכיב סביל (פאסיבי) של הימנעות מיצירת מתחים, הימנעות מחשיפת הקטינים לקונפליקט הזוגי, הימנעות מניהול ויכוחים בין ההורים בנוכחות הקטינים והימנעות מהבאת שדה הקוצים הזוגי לגן השושנים ההורי.

בכל מקרה ומקרה, המשקל שיינתן לכל אחד מהרכיבים ישתנה על פי הנסיבות, על פי אופיים של ההורים ושל הילדים ועל פי מידת הצלחת הסדר המשמורת המשותפת הלכה למעשה. עם זאת, בעיני לפחות הרכיב הסביל הינו התנאי ההכרחי (אך אולי אינו מספיק) להצלחת הסדר של משמורת משותפת.

כך למשל, סבורני כי ייתכן בהחלט שכל עוד לא מתקיימים ויכוחים בנוכחות הילדים, לא מתקיים מתח מיוחד בין ההורים ושניהם מסוג.ים למזער חשיפת הילדים לקונפליקט נשוא סכסוך הגירושין, כך מצביע הדבר על גרעין של פוטנציאל הידברות ושיתוף פעולה ועל קיומה של אפשרות להורות משותפת, אף אם הרכיב הפעיל של דיאלוג אינו מתקיים במלואו. הדברים נאמרים בייחוד שעה שבימינו בעידן הטכנולוגי, ניתן ליישם את התקשורת בין ההורים באמצעים שלא יצריכו אותם "ממש לדבר" זו עם זה ועדיין המידע הנדרש אודות הקטינים יוחלף ביניהם.

מקום שהתקשורת המילולית הורבלית קשה לצדדים, בייחוד כאשר הסכסוך עודנו טרי ובלתי פתור, את שיחות הטלפון והמפגשים ניתן להחליף במסר.ם, הודעות דואר אלקטר. וכיוצא בזה.

אין בכך כדי לומר, כי ההורות המשותפת תתנהל באופן וירטואלי. יש בכך כדי להציע האפשרות, כי ההורים יממשו שניהם הורותם כלפי ילדיהם ועם הזמן, לטובת הילדים, וככל שהסכסוך ייפתר ופצעי המשבר יחלימו, גם אפיקי התקשורת ישתפרו, כאשר לשם כך יסייע בית המשפט בכך שימנה מתאם הורות משותפת.

בל נשכח, שאם ההורים היו מגיעים להסדר משמורת משותפת בכוחות עצמם, לא היו נדרשים מומחים, פסיכולוגיים, עובדים סוציאליים ובתי משפט להידרש לעניין זה.

מטעם זה ברור, שכאשר מדובר במקרה שכבר הגיע לכותלי בית משפט וכל צד אוחז "בקרנות המשמורת" מטעמיו שלו, יש צורך בהבחנה (דקה לעיתים), בין התנהלות הצדדים בעת הקונפליקט ולפניו ובמניעים לכך. כן יש צורך באבחון היכולות לקיים תקשורת ושיתוף פעולה תוך אימוץ הצעות בית המשפט ומומחים בדרך שתקל על כל הצדדים.

שכן, ההורים יכולים להיות "צהובים" זה לזה, אך עדיין יכולים להחליף מסרים על בסיס יומיומי בכל הנוגע לילדיהם הקטינים. ההורים יכולים אף להיות, לסירוגין, בנתק ורבלי ולא לדבר כמעט אחד עם השני, אך הסדרי חלוקת הזמן ההורי והעברת דיווחים אודות הילדים ימשיכו להתקיים בהודעות דוא"ל, מסר.ם או מחברת קשר של הילדים.

העובדה, כי מתקיימת תקשורת מסוג כלשהו בין הצדדים ברמה ראויה וכי המעברים בין הבתים אינם מלווים בביטוי ובחשיפה של הסכסוך בפני הילדים, יכולה להתיישב ככזו, עם הסדר משמורת משותפת. בכך ייתכן שאין די ברוב המקרים, אך יש בכך כדי לבשר על פוטנציאל של איפוק וריסון מטעם ההורים לטובת ילדיהם.

זאת ועוד, כל עוד הגורמים המקצועיים ובית המשפט מתרשמים, כי התקשורת הנוהגת אינה פוגמת בהסדר משמורת משותפת ככזה, הרי שאין מניעה להותירו על כנו, תוך כמובן שקילה, חשיבה וניבוי זהיר של סיכויי שיקום הקשר, שיפור התקשורת ושיתוף הפעולה העתידי בין ההורים, כאשר יסתיים הסכסוך.

נסכם דברים אלה ונאמר, כי תקשורת ושיתוף פעולה ברמה גבוהה הפכו לתנאי הדגל של הסדר המשמורת המשותפת. יחד עם זאת, כאשר מדובר בגירושין העוברים דרך היכלי בתי המשפט או בתי הדין שלא בנתיב ההסכמה, כי אז נהיר כי מדובר באידיאל כמעט בלתי ניתן להשגה. האם בשל כך בלבד יש להימנע מקביעת הסדרים של משמורת משותפת? ברור שלא. עם זאת יש והדבר מחייב פרספקטיבה מחודשת ביחס לדיבור ' שיתוף פעולה ותקשורת הורית'. אף כאן יש לגשר בין המשפט למציאות, בין האידיאל לחיי היום-יום.

הגישור נעשה באמצעות הפונקציונאליות של התקשורת ההורית  - עניין שנבחן בכל מקרה על פי נסיבותיו במשקפי בית המשפט; ככל שמתקיים הרכיב הסביל בגדרו אין הקטינים נחשפים לדינמיקה של קונפליקט בין ההורים וקיים גרעין של תקשורת המאפשרת תפקוד הורי משותף סביר, די בכך כדי שרכיב הכרחי זה בקביעת המשמורת המשותפת יתקיים.

ובדומה, ככל שמאותר פוטנציאל של הידברות הורית מתקופת העבר וההווה יש בכך כדי לחזק הקביעה והצפי השיפוטי לקיומה של תקשורת ושיתוף פעולה מספיק לאחר סיום ההליך המשפטי, כאשר במידת הצורך ממנה בית המשפט עו"ס לסדרי דין ו/או ידיד לקטין אשר מתפקד בין השאר כמתאם הורי שמפקח על ההסדר ויסייע לצדדים להעביר מסרים (לעניין זה ראה : פרופ' שגיא שורץ ודר' תרצה יואלס "אימא, אבא ומה איתי, אני זקוק לשניכם" צורף כנספח ה' לדו"ח הביניים של ועדת שניט בעמ' 94).

גישה שכזו לא רק תסייע לבית המשפט להגיע להכרעה אודות סיכויי הצלחת הסדר משמורת משותפת, היא אף "מוציאה את הרוח ממפרשי" מי מההורים המבקש להימנע מהסדר משמורת משותפת בכך שמונע שיתוף פעולה ו/או לא מקיים תקשורת עם בן הזוג האחר בשל ההליך המשפטי (ביודעו, כי שיתוף פעולה ותקשורת הינם תנאי הכרחי להסדר משמורת משותפת).