מעמדו של פסק דין נוטריוני ומה דינו של תצהיר אדם שנפטר טרם שנחקר

בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בנצרת (כב׳ השופטת רונית גורביץ) שניתן ביום 11.4.2019 במסגרת תמ״ש 11249-06-14.

רקע

1.           הצדדים הם שני אחים, בניה של המנוחה xxxxxאשר הלכה לעולמה ביום 1996.xx.x(להלן: ״המנוחה״). לצדדים 8 אחים ואחיות נוספים. המנוחה הותירה אחריה צוואה נוטריונית מיום 14.9.1993 לפיה, יורשיה הם שלושת בניה: המערער, ראובן ושמעון, כך שהמשיב הודר מהצוואה. ביום 12.1.2015 ניתן פסק דין מטעם בית משפט קמא שבגדרו הורה על קיום הצוואה מיום 14.9.1993, כאשר טענתו של המשיב בדבר זיופה של הצוואה נדחתה.

2.           במוקד המחלוקת בפנינו עומד ייפוי כוח נוטריוני מאושר על ידי עו״ד בנו כהן ז״ל (נפטר במאי 2015). בהתאם לייפוי כוח זה, המנוחה ושתי בנותיה פלונית ואלמונית מינו את המשיב לבא כוחן לשם מכירת או העברת חלקן בזכויות באדמות כפר-כנא (להלן: "הנכס") לצדדי ג׳ ללא תמורה. בגוף ייפוי הכוח נרשמו שמותיהם של המשיב ושני אחיו, ראובן ושמעון כצדדי ג׳, הנהנים מהעברת הזכויות. ייפוי הכוח הבלתי חוזר נתמך באישור נוטריוני של עו"ד בנו כהן (ז"ל), לפיו אישר כי ביום 12.5.1998 (כשנתיים וארבעה חודשים לאחר פטירת המנוחה), התייצבו במשרדו בנצרת עילית המנוחה ושתי בנותיה פלונית ואלמונית, חתמו בפניו מרצונן החופשי על ייפוי הכוח הבלתי חוזר ואימת את חתימותיהן.

3.            ביום 23.2.2011, הוגשה הצהרה למיסוי מקרקעין על ידי עו״ד ראסם אמארה על מכר ללא תמורה במקרקעין בין המוכרות: המנוחה ובתה אלמונית לבין הרוכשים: המשיב ושמעון. בהמשך, הוגשה בקשה לתיקון עסקת המתנה כך שהתווסף שמה של פלונית למוכרות, והתווסף שמו של ראובן לרוכשים. לבקשת התיקון צורף ייפוי הכוח הבלתי חוזר שהוזכר לעיל. מאחר שהמנוחה לא הייתה בחיים במועד שבו נערך ונחתם ייפוי הכוח שערך עו״ד בנו כהן, התעורר חשד באשר לאותנטיות שלו ובאשר לביצוע מעשי מרמה בעריכת ייפוי הכוח ובשימוש בו. נוכח חשדות אלה וטרם רישום העסקה, דרש אגף ההונאה ברשויות המס לקבל תצהיר מטעם עו״ד בנו כהן (שהיה אז בין החיים) על השתלשלות העניינים אשר הביאו לחתימת ייפוי הכוח הנוטריוני אודות עסקת המתנה בפניו. לשם כך, פנה עו״ד ראסם אמארה, אשר ייצג את המשיב ברישום העסקה, לעו״ד בנו כהן וביקש ממנו להצהיר אודות השתלשלות העניינים אשר הביאו לחתימת ייפוי הכוח בפניו. ביום 20.3.2011 חתם עו״ד בנו כהן על תצהיר לבקשת עו״ד אמארה, בו הוא הסביר כי המנוחה יחד עם בנותיה פלונית ואלמונית חתמו בפניו, אם כי במועדים שונים כאשר התאריך המופיע בייפוי הכוח הנוטריוני משקף את התאריך בו חתמה האחרונה, שלא נקב בשמה. עוד הצהיר, כי המנוחה חתמה בפניו בשנת 1995 טרם פטירתה. עו״ד ראסם אמארה אימת את תצהירו של עו״ד כהן, התצהיר הוגש לרשויות המס, ובעקבות כך תוקנה השומה ברשויות המקרקעין: תאריך העסקה נקבע ל-10.5.1998 (תאריך מתן ייפוי הכוח), והצדדים לעסקה תוקנו כך שהמוכרות הן פלונית, אלמונית והמנוחה, והרוכשים הם המשיב, ראובן ושמעון. המשיב מכר את הזכויות שקיבל במקרקעין בהתאם לייפוי הכוח לצדדי ג׳ והזכויות נרשמו על שם צדדי ג׳ ביום 21.1.2014.

4.            המערער (התובע בבית משפט קמא), הגיש תביעה נזיקית כספית נגד אחיו המשיב לפיצוי בסך 680,000 ₪ בגין מכירת חלקו במקרקעין מירושת המנוחה, בטענה כי ייפוי הכוח הנוטריוני מיום 12.5.1998 מזויף.

פסק דינו של בית משפט קמא

5.            בית משפט קמא דחה את התביעה, קיבל את גרסת המשיב, וחייב את המערער בהוצאות. בית משפט קמא קבע, כי לא עלה בידי המערער להרים את הנטל להוכיח, כי מדובר בייפוי כוח מזויף. בית משפט קמא העדיף את גרסת המשיב שנתמכה בעדים ובראיות חיצוניות, נתן מעמד בכורה לתצהירו של עו״ד בנו כהן מיום 20.3.2011 למרות שהוא לא נחקר עליו מחמת פטירתו במהלך ניהול ההליך (מאי 2015), קיבל את עדותו של עו״ד אמארה, וקבע כי עדותו אמינה ומהימנה. בית משפט קמא דחה את עדויותיהן של פלונית ואלמונית, אשר העידו כי לא חתמו על ייפוי הכוח הבלתי חוזר בפני עו״ד כהן, כי לא התייצבו במשרדו, כי לא העבירו את זכויותיהן לטיפולו של המשיב וכי הן אף פעם לא חתמו על ייפוי כוח לידי עו״ד כלשהו. בית משפט קמא קבע, כי מאחר שהוכח כי פלונית ואלמונית אכן חתמו על ייפוי כוח לעו״ד שאדי מעיוף אשר ייצג אותן בתיק זה, וזאת בניגוד להצהרתן בתצהירי העדות הראשית, ומאחר שמדובר בעדויות של בעלות אינטרס אישי בתוצאת ההליך, אין לקבל את עדויותיהן וקבע כי אינן אמינות. בסופו של יום, נדחתה גרסת המערער כי מדובר בייפוי כוח מזויף, והתביעה נדחתה כאמור.

6.            המערער מאן להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא, ומכאן הערעור שבפנינו.

תמצית טענות הצדדים בערעור

7.            המערער טען, כי שגה בית משפט קמא עת העניק משקל בכורה לתצהירו של עו״ד בנו כהן בניגוד לדין ולפסיקה. לטענתו, מדובר בתצהיר של נפטר שלא נחקר אודותיו, ועל כן נופל הוא בגדר עדות מפי השמועה שאינה קבילה. בהקשר זה נטען, כי עדותו של עו״ד כהן אינה נופלת באחד החריגים הקבועים בפסיקה לעדות מפי השמועה מאחר שאין מדובר בתצהיר המנוגד לאינטרס של המצהיר, אלא נועד להדוף חשדות לזיוף מצדו. לטענת המערער, אין להעניק כל משקל לעדות המשיב ועו״ד אמארה אודות עריכת תצהירו של עו״ד כהן מיום 20.3.2011, שכן אין להם כל ידיעה אישית אודות עריכת ייפוי הכוח הנוטריוני מיום 12.5.1998, ולא עלה בידיהם להצהיר על אמיתות תוכנו של התצהיר. בנוסף, ייפוי הכוח הנוטריוני אינו עונה על דרישות חוק הנוטירונים, התשל״ו-1976 והתקנות על פיו, דבר המעיד על היותו מזויף. המערער הוסיף וטען, כי לא היה מקום לדחות את גרסתן של פלונית ואלמונית, שכן מדובר בשתי העדות היחידות אשר יכולות היו להעיד מידיעה אישית בנוגע לחתימת ייפוי הכוח מיום 12.5.1998. נטען, כי עדותן היתה חד משמעית וקוהרנטית ולפיה הן לא ייפו את כוחו של המשיב, לא התייצבו בפני עו״ד כהן והחתימות על ייפוי הכוח אינן חתימותיהן. המערער הוסיף וטען, כי שגה בית משפט קמא עת קבע, כי מדובר בעדות לא אמינות בהתבסס על אמרתן, כי הן לא ייפו כוחו של אף עו״ד לעשות שימוש בזכויותיהן בנכס, חרף העובדה כי הן ייפו את כוחו של עו״ד מעיוף על מנת לצלם את תיק המקרקעין כבר בשנת 2017. בהקשר זה נטען, כי ייפוי הכוח לעו״ד מעיוף היה כללי לצילום התיק ברשויות המקרקעין ולא היה בו הרשאה לעשות כל שימוש בזכויותיהן. נטען עוד, כי שגה בית משפט קמא עת לא התיר למערער להגיש ראיות נוספות הכוללות תמצית יציאות וכניסות מהארץ של אלמונית ממנה עולה, כי היא לא שהתה בארץ עת אישר עו״ד בנו כהן את ייפוי הכוח הנוטריוני, ראיה שיש בה כדי להוכיח את גרסתו ולכרסם באותנטיות ייפוי הכוח הנוטריוני.

8.            המשיב טען מנגד, כי לא נפלה כל שגגה בפסק דינו של בית משפט קמא. מדובר בפסק דין שניתן לאחר שבית משפט קמא שמע את טענות הצדדים ובחן את ראיותיהם בצורה מעמיקה וזהירה. נטען, כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, במיוחד אלה שנקבעו בהתבסס על מהימנות העדים שניצבו בפניו, אלא במקרים חריגים שמקרה זה אינו נמנה להיות אחד מהם. המשיב הוסיף וטען, כי לא היה כל בסיס להגשת התביעה על ידי המערער בבית משפט קמא, וכי הרקע להגשתה הינו פסק דין קודם שניתן בעניינם של הצדדים ושבמסגרתו חויב המערער לשלם למשיב סך של 700,000 ₪. נטען, כי מאחר שלא עלה בידי המערער להתחמק מתשלום הסכום לידי המשיב, הוגשה תביעה זו לבית משפט קמא. לגוף העניין טען המשיב, כי לא עלה בידי המערער להרים את נטל הראיה הכבד לעניין טענת הזיוף, ועל כן בצדק דחה בית משפט קמא את תביעתו. לטענתו, יש לזקוף לחובת המערער עובדת הימנעותו מלהביא את עו״ד כהן לעדות מוקדמת בנוגע לאותנטיות ייפוי הכוח הנוטריוני מיד עם הגשת תצהירו לבית משפט קמא. לטענת המשיב, מארג הראיות אותן הגיש המערער לא היה בו כדי להוכיח את תביעתו. המשיב אף הצביע על פגמים שנפלו, לטענתו, בהתנהלותו של המערער, כגון הימנעותו מהגשת בקשה למינוי גרפולוג לבדיקת אותנטיות ייפוי הכוח הנוטריוני. לאור כל אלה, עתר המשיב לדחיית הערעור ולהותרת פסק דינו של בית משפט קמא על כנו.

דיון והכרעה

9.            דין הערעור להתקבל.

10.         ברגיל, אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, והתערבות מעין זו תיעשה במקרים חריגים, כשנפלה טעות בולטת בקביעתם (ע״א 501/84״מגדל״ חברה לביטוח בע״מ נ׳ מירון, פ״ד מב(2) 89, 99 (1988)). מקרה זה נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות ערכאת הערעור, ביטול פסק הדין של בית משפט קמא, והחזרת הדיון בו לבית משפט קמא לצורך המשך דיון בשאלת החבות והנזק כאמור בסעיף 16 לפסק הדין.

11.         כזכור, בית המשפט קמא קיבל כראיה לאמיתות תוכנו את תצהירו של עו״ד כהן ז״ל, וביסס עליו את ממצאיו ומסקנותיו. זאת, על אף שעו״ד כהן לא העיד במשפט ולא נחקר אודות תצהירו מחמת פטירתו. בהתאם להלכה הפסוקה, "מאחר שלא עמד עושה התצהיר לחקירה נגדית, ולא העיד בחקירה ראשית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ולפיכך אין הוא קביל, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה״ (רע״א 7953/99פילבר נ׳ המרכז הרפואי שערי צדק פ״ד נד(2) 529 (2000)). לעדות מפי השמועה קיימים מספר חריגים שבהתקיים אחד מהם הופכת העדות לקבילה. חריגים אלה הם: האמרה נוגדת את האינטרס הממוני או הרכושי של מוסר האמרה; האמרה היא בגדר הודאת בעל דין בדבר המעשה; האמרה היא בגדר "רס ג׳סטה" בהתאם לסעיף 9 לפקודת הראיות.

שני החריגים האחרונים אינם רלוונטיים לענייננו ולכן, נידרש לחריג הראשון ונבחן האם מתקיים נוכח הראיות שהונחו בפני בית משפט קמא. בפסיקה נקבע, כי "הודעתו של אדם נפטר הנוגדת את ענינו כשרה לשמש ראיה, כאחד היוצאים מהכלל הפוסל עדות על-פי השמועה, וטעמו של דבר הוא, כי אין זה מתקבל על הדעת, שאדם לא ידבר את האמת, כשהדברים שהוא אומר - לרעתו הם״ (ע״א 642/87הסתדרות אגודת ישראל העולמית הועד הפועל, עמותה רשומה נ׳ חברת חזקיהו בע״מ, מד (1) 686) (להלן: "עניין ההסתדרות"). בעל דין המבקש להסתמך על חריג זה על מנת להכשיר כראיה קבילה אמרת חוץ של אדם שלא העיד במשפט, עליו להוכיח קיומם של שלושה תנאים מצטברים: ״ 1. ההודעה הינה, על-פני הדברים, נוגדת את האינטרס הממוני או הרכושי של המנוח בעת מתן ההודעה. 2. בשעת מתן ההודעה, ידע המנוח כי הודעה זו עלולה לפגוע באינטרס שלו כאמור. 3. למנוח היתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו" (עניין ההסתדרות).

תצהירו של עו"ד בנו כהן אינו עונה על שני התנאים הראשונים שצוינו לעיל. התצהיר ניתן לבקשת רשות המיסים ומחלקת ההונאה בטרם רישום עסקת המתנה המתבססת על ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנחתם לכאורה בפניו לטובת המשיב ושני אחיו. תצהיר זה אינו נוגד את האינטרס הממוני או הרכושי של עו"ד בנו כהן. אדרבא, מדובר בתצהיר אשר מטרתו העיקרית היתה לחלץ את עו"ד כהן מכל חשד לזיוף ייפוי הכוח הנוטריוני אותו אישר ביום 12.5.1998, נוכח העובדה שהמנוחה כלל לא היתה בחיים במועד שבו לכאורה חתמה על ייפוי הכוח. נוכח החשדות שעלו באשר לאותנטיות ייפוי הכוח, היה לעו"ד בנו כהן אינטרס מובהק להסביר איך נחתם ייפוי הכוח על ידי המנוחה כשנתיים לאחר פטירתה. עולה, אם כן, כי מדובר בהצהרה אשר באה להגן עליו ולהדוף כל טענה פוטנציאלית כלפיו בנוגע לסתירה בין מועד חתימת ייפוי הכוח ומועד פטירתה של המנוחה. משלא התקיים התנאי הראשון, ממילא גם לא מתקיים התנאי השני, שכן הדעת נותנת כי עו״ד כהן ידע במועד מתן התצהיר שהאמור בו לא רק שלא נוגד את האינטרס הרכושי או הממוני שלו, אלא ידע כי התצהיר משרת אותו ונועד, בין היתר, לנקותו מהחשדות באשר לזיוף ייפוי הכוח והחתימות של מי שלכאורה חתמו עליו.

12.         השופטת המלומדת התמקדה בתנאי השלישי, שלפיו לעו"ד כהן ז"ל היתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו, ולא נתנה את דעתה לעובדה כי מדובר בתצהיר שבא להגן, בין היתר, על האינטרסים של עו"ד כהן מפני חשד לזיוף ייפוי הכוח הנוטריוני. בהתאם לדין ולפסיקה, לא ניתן על בסיס עובדה זו בלבד לקבל את תצהירו של עו"ד כהן כראיה לאמיתות תוכנו כחריג לעדות מפי השמועה. יודגש, אין בהודעתו של עו"ד אמארה, אשר אימת את תצהירו של עו״ד כהן, כדי לרפא את הפגם. אוסיף עוד, כי התנאי השלישי שלפיו מוסר האמרה מכיר את העובדות הכלולות באמרתו מידיעה אישית חל על כל עדות, לרבות על עדות של עד המעיד בבית משפט, שכן בהעדר ידיעה אישית על העובדות עליהן מעיד העד בבית המשפט, עדיין תיחשב עדותו כעדות מפי השמועה למרות התייצבותו לעדות. ברי, אם כן, כי לא ניתן להסתפק בקיום תנאי זה כדי להכשיר אמרת עד (במקרה שלנו נפטר) שלא התייצב למתן עדות בפני בית המשפט ועדיין היה על בית המשפט קמא לבחון את קיומם של שני התנאים הראשונים. כאמור, שני התנאים הראשונים הדרושים להכשרת ההצהרה כראיה לאמיתות תוכנה אינם מתקיימים ועל כן, שגגה נפלה בפסק דינו של בית משפט קמא עת ביסס את הכרעתו על תצהירו של עו״ד בנו כהן. די באמור כדי להצדיק התערבות ערכאת הערעור וביטול פסק דינו של בית משפט קמא.

13.         זאת ועוד, משקבענו כי תצהירו של עו״ד כהן אינו יכול לשמש ראיה קבילה, עולה הצורך

לבחון את האותנטיות של ייפוי הכוח הנוטריוני. כפי שהובא לעיל, בייפוי הכוח התגלה פגם מהותי אשר מערער את אמינותו ומכרסם באותנטיות שלו במידה רבה. פגם מהותי זה נעוץ בעובדה כי המנוחה נפטרה בשנת 1996 בעוד שהתאריך הנקוב בייפויי הכוח הינו משנת 1998, קרי שנתיים אחרי פטירתה. בייפוי הכוח נרשם במפורש, כי המנוחה ושתי בנותיה התייצבו בפני עו״ד בנו כהן ביום 12.5.1998, וחתמו על ייפוי הכוח בפניו. אין ספק כי רישום זה מוטעה שכן המנוחה נפטרה כשנתיים לפני עריכת ייפוי הכוח, כך שללא ספק היא לא התייצבה בפניו במועד הרשום בייפוי הכוח ולא חתמה בפניו במועד זה. בהתאם לתקנה 9 לתקנות הנוטריונים, התשל״ז-1977 והטפסים בתוספת השנייה לתקנות, היה על עו״ד בנו כהן לציין שני תאריכים בייפוי הכוח הנוטריוני, תאריך התייצבותן של החותמות (המנוחה, פלונית ואלמונית) ותאריך אישור ייפוי הכוח על ידו, ולא לציין את המועד בו חתמה האחרונה שאת שמה לא נקב, כטענתו.

משהתגלה פגם מהותי בייפוי הכוח כמפורט לעיל, חזקת תקינות ייפוי הכוח הקבועה בסעיף 19 לחוק הנוטריונים, התשל״ו - 1976 (להלן: "חוק הנוטריונים") אינה עומדת עוד. בפסיקה נקבע כי חזקת תקינותו של ייפוי הכוח הנוטריוני היא חזקה הניתנת לסתירה. המבקש לכפור בייפוי הכוח ולהפריך את החזקה - עליו נטל השכנוע בדבר התקיימות ההצדקות לסתירתה (ע״א 4175/12תעשית אבן וסיד בע״מ נ׳ אבראהים גדיר 10.3.2014). בענייננו, קיימות שתי ראיות חיצוניות לפחות שיש בהן כדי לסתור את חזקת תקינותו של ייפוי הכוח הנוטריוני שבמחלוקת. הראיה הראשונה הינה, כאמור, עובדת פטירתה של המנוחה כשנתיים לפני החתימה על ייפוי הכוח הנוטריוני. השנייה עניינה שהותה של אלמונית בחוץ לארץ במועד החתימה כפי שניתן לראות מתמצית כניסותיה ויציאותיה מהארץ אשר צורפה כמוצג מסי 14. ממסמכים אלה עולה באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי לא רק המנוחה לא התייצבה במשרדו של עו״ד כהן ביום שבו ייפוי הכוח לכאורה נחתם ואומת, אלא גם אלמונית לא התייצבה במשרדו באותו מועד ולא חתמה על ייפוי הכוח, וזאת בניגוד לאמור בייפוי הכוח עצמו.

אכן, תמצית הרישום הנוגעת ליציאותיה וכניסותיה של אלמונית לא התקבלה כראיה בפני בית המשפט קמא מאחר שבית המשפט קמא דחה בקשה להגשתה כראיה בנימוק, כי אין בראיה זו כדי להשליך על קביעותיו בפסק הדין נוכח תצהירו של עו״ד בנו כהן שלפיו, התאריך על ייפוי הכוח משקף את התאריך שבו חתמה האחרונה מבין השלוש. ברם, על החלטה זו מבקש המערער לערער במסגרת הערעור על פסק הדין. ערעור זה נראה לנו מוצדק משני טעמים: הראשון, כפי שהובא לעיל, תצהירו של עו״ד בנו כהן הוא בגדר עדות שמועה שאינה קבילה ועל כן, שגה בית המשפט קמא עת ביסס עליו את הכרעתו בנוגע לאמינות ייפוי הכוח ועת ביסס עליו את דחיית הבקשה להגשת תמצית הרישום כראיה; שנית, הימצאותה של אלמונית בחו״ל במועד שבו נחתם ונערך לכאורה ייפוי הכוח הנוטריוני בפני עו״ד בנו כהן, היא עובדה חשובה לצורך הכרעה באמינות ובאותנטיות החתימות של המנוחה, פלונית ואלמונית עליו ולצורך בחינת אמינות גרסתן של השתיים שהן לא חתמו על ייפוי הכוח ולא ייפו את כוחו של המשיב לצורך מכירת או העברת הקרקע.

14.          נוכח האמור, עולה השאלה מה גורלו של ייפוי הכוח הנוטריוני? סעיף 20(א) לחוקהנוטריוניםקובע כי "ייפוי כוח כללי וייפוי כוח לביצוע עסקאות מקרקעין הטעונות רישוםבמרשם המקרקעין, לא יהיה בני תוקף אלא עם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו". בפסיקה קיימות שתי גישות: המחמירה בהן עניינה בטלותו כליל של ייפוי הכוח הנוטריוני, והמקלה עניינה העברת נטל השכנוע אל בעל הדין המבקש ליתן תוקף לייפוי הכוח שתקינותו בספק (ראו: ת"א (ת״א) 14380-10-10סעדה גואנה מיטרי נ׳ עלס דוברונסקי עו״ד (5.1.2014) והאסמכתאות שם). ערעור על פסק דין זה נדחה במסגרת ע״א 1333/14סעדה גואנה מיטרי נ׳ עו״ד עלס דוברונסקי (28.7.2015).

בענייננו, משהתגלה פגם בחתימות המנוחה ואחת מבנותיה (אלמונית) על ייפוי הכוח, תוקפו נמצא בספק. גם אם נלך לפי הגישה המקלה לפיה יעבור נטל השכנוע אל כתפי המשיב להוכיח תקינותו של ייפוי הכוח הנוטריוני, לא ניתן לקבל את התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא לעניין אותנטיות ייפוי הכוח הנוטריוני ולא ניתן להכיר בתוקפו של ייפוי הכוח. מעיון בראיות שהניח המשיב בפני בית המשפט קמא עולה, כי לא עלה בידיו להוכיח בראיות חיצוניות ופוזיטיביות את תקינות ייפוי הכוח. המשיב לא הביא בדל של ראיה שיש בו כדי לתמוך בטענותיו באשר לאמינות ואותנטיות ייפוי הכוח. הוא לא היה עד לחתימת ייפוי הכוח, ולא זימן לעדות עד כלשהו שיכול היה לתמוך בטענותיו לעניין עצם חתימת ייפוי הכוח בידי המנוחה ובנותיה ולעניין אמינות החתימות עליו.

15.         שתי העדות היחידות שיש בכוחן להעיד על אמיתות תוכנו של ייפוי הכוח הנוטריוני הינן אלמונית ופלונית. בעדויותיהן בבית משפט קמא, הצהירו העדות שוב ושוב כי הן לא חתמו בפני עו״ד כהן על ייפוי הכוח הנוטריוני, לא התייצבו במשרדו ולא חתמו לאף עו״ד אחר בעניין זכויותיהן בנכס. עדות זו לא נסתרה, והיא אף חוזקה בשתי עובדות מהותיות: הראשונה עובדת פטירתה של המנוחה לפני החתימה על ייפוי הכוח; והשנייה העובדה שאלמונית לא שהתה בארץ במועד שבו נחתם לכאורה ייפוי הכוח ועל כן לא ייתכן שחתמה עליו במועד הנטען. על אף האמור, דחה בית משפט קמא את עדותן משני טעמים: הטעם הראשון עניינו העדפת גרסת המשיב בדבר אותנטיות ייפוי הכוח אשר נתמכה בתצהירו של עו״ד כהן כתצהיר לאמיתות תוכנו על גרסתן של פלונית ואלמונית כמי שלהן יש אינטרס אישי בתוצאת התובענה; הטעם השני הוא עובדת חתימתן של העדות על ייפוי כוח לידי עו״ד שאדי מעיוף חרף הצהרתן כי הן מעולם לא חתמו על ייפוי כוח לעו״ד כלשהו בנוגע להעברת זכויותיהן בנכס. נימוקים אלה לא ניתן לקבל. משנקבע, כי תצהירו של עו״ד בנו כהן הוא בגדר עדות מפי השמועה, ומשהתגלה כי מדובר בייפוי כוח נוטריוני פגום, לא ניתן להעדיף את הגרסה בתצהיר עו״ד כהן על פני גרסתן. גם הנימוק השני שגוי שכן אין בעובדה שהעדות חתמו על ייפוי כוח המייפה את כוחו של עו״ד מעיוף לצלם את תיק עסקת המקרקעין כדי לסתור את גרסתן בתצהירי העדות הראשית ובעדויותיהן בפני בית המשפט קמא. על כן, הסתירה עליה הצביע בית המשפט קמא בין האמור בתצהירים לבין עובדת החתימה על ייפוי כוח לטובת עו״ד מעיוף אינה סתירה היא, ואין בה כדי להצדיק דחיית עדויותיהן. בהקשר זה יש לציין, כי ב״כ המשיב בעצמו אישר בסיכומיו כי נימוק זה של בית משפט קמא הוא נימוק שגוי (סעיף 44 לסיכומיו בערעור).

16.         סוף דבר, אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולקבוע כי ייפוי הכוח לא נחתם בידי המנוחה ושתי בנותיה וכי נוכח הפגמים המהותיים והצורניים בייפוי הכוח אין לתת לו תוקף, וכזה הוא בטל. בהתאם לכך, התיק יוחזר לבית משפט קמא שידון בשתי סוגיות: אחריותו של המשיב נוכח הקביעות בפסק דין זה לעניין תוקפו של ייפוי הכוח והנזק שנגרם למערער כתוצאה ממעשיו. המשיב יישלם למערער סך של 20,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכ״ט עו״ד בערעור.

השופט הבכיר ש׳ אטרש:                                                                        34

אני מסכים.

₅שאהר אטרש, שופט בכיר

9

10

12עאטף עיילבוני, שופט

13

הוחלט איפוא פה אחד כאמור בחוות דעתו של כבי השופט ע׳ טאהא.

ניתן היום, י״ג כסלו תש״פ, 11 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.