25/10/2018 בהמש לענייני משפחה תא, ש' ארז שני פסד עוסק בכך שפעולות שמבצע אפוטרופוס שמונה לאדם קשיש, דורשות את אישורו של בית המשפט (תמש 52696-03-18)

עולות ומחדלי האפוטרופוס לקשיש שמונה לו אפוטרופוס

יאמר במפורש כי אפוטרופוס (בין הורה, בין קרוב משפחה, בין עמותה ובין צד ג'), אינו רשאי בלא אישור בית משפט, לא למחול ולא לוותר על זכויות שוות כסף של אדם שמונה לו אפוטרופוס .

   נגזרת של האמור לעיל היא גם חובתו של אותו אפוטרופוס לפנות ולקבל מבית המשפט הוראות אם להצטרף להליך משפטי הנוגע לטובת אדם שמונה לו אפוטרופוס , אם לאו.

כבר בתמש (תא) 17364-12-12 צ. ק. נ' ר. מ. (פממ – 5/12/2013), כתבתי:

מעמדו של אפוטרופוס והחובות החלים עליו

קובע חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכב-1962, כך:

41. קנה מידה לאפוטרופסות

במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין.

48. פעולות שיש בהן ניגוד אינטרסים

בפעולה משפטית בין החסוי לבין האפוטרופוס, בן-זוגו או קרוביו של האפוטרופוס, זולת מתנות הניתנות לחסוי, ובפעולה משפטית בין החסוי לבין חסוי אחר של אותו אפוטרופוס, אין האפוטרופוס מוסמך לייצג את החסוי מבלי שבית-המשפט או אפוטרופוס אחר שנתמנה למטרה זו אישרן מראש.

50. השקעות

כספי החסוי, במידה שאינם דרושים לצרכיו השוטפים, חייב האפוטרופוס להחזיקם או להשקיעם כדרוש לשם שמירת הקרן והבטחת פירות באחד הדרכים שקבע לכך שר המשפטים בתקנות או בדרך שהורה בית-המשפט.

57. אחריות האפוטרופוס

האפוטרופוס אחראי לנזק שגרם לחסוי או לרכושו.  בית המשפט רשאי לפטרו מאחריותו, כולה או מקצתה, אם פעל בתום לב ונתכוון לטובת החסוי.  האפוטרופוס אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או קיבל אישורו, אם מראש ואם למפרע.

אמור במפורש, כי אפוטרופוס כשלוחו של ביהמש, אינו רשאי לשלוח יד בכספי החסויה, אין הוא רשאי, למעט החזר הוצאות שוטפות, להכניס כספים לכיסו ללא היתר ואז לתרץ את הגזל בהסברים שונים ומשונים. במילים אחרות בלא היתר מביהמש כל נטילת כספים עי אפוטרופוס היא מעשה בלתי חוקי בשני אספקטים:

         א.     ראשית, ככל נטילת כספי זולת שלא כדין.

ב.     שנית, בחומרה נוספת הנובעת מהפרת חובת הנאמנות שחב האפוטרופוס הן לחסוי והן לביהמש.

      ...

כאמור שליטתו של האפוטרופוס בכספי חסויה אינה מאפשרת לאפוטרופוס לשלוח ידו ולשלשל לכיסו את נכסי החסוי לא טרם פטירתו גם לא לאחר מכן, שהרי עם פטירת חסוי שייכים נכסיו לעיזבונו.

אגב תמש (תא) 1578-12-11 (פממ) כתבתי כך:

משיכת וקבלת כספי קטין על ידי האפוטרופוס, בוודאי בסכום משמעותי כבענייננו, ללא אישורו של בית המשפט - אסורה היא, וראה בעמ (תא) 1020/00 הנל, בפסק דינו של כב' השופט ח' פורת, כדלקמן:

.. לדעתי הגישה שעל פיה הורים יכולים לרוקן את חשבונות ילדיהם תוך מציאת צידוקים שונים, זו גישה שיש לצמצם כל האפשר, תוך מציאת כל דרך פרשנית אפשרית כדי למנוע תופעה שכזאת, משום שהילדים בדכ אינם מודעים למשמעויות הכספיות אשר ההורים מבצעים לטובתם (ישנה שורה של עסקאות שטעונה אישור ביהמש מראש כולל פעולות לטובת ילדים, לא כל שכן תוך פגיעה בהם – ס' 20לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות), לכן מצופה כי ביהמש ימצא כל דרך אפשרית כדי להגן על האינטרס של הילדים כאשר הוא משתכנע כי כוונתם האמיתית של ההורים היתה להיטיב לילדים ולא לשמשם כמכשיר אשר ברצונם יתנו לילדים וברצונם יקחו מן הילדים בחזרה את מה שנתנו להם קודם לכן.

לעניין זה אין נפקא מינא, אם האפוטרופסות נוצרה מהורות וכלפי קטין שמא ואולי בדרגת חומרה יתרה, כאשר מדובר בחסוי שהוא בוגר ואינו יכול לדאוג לענייניו.

נטילה מכספי חסוי בלא היתר אינה רק מעשה בלתי חוקי. היא מהווה עוולה בנזיקין בין בשל היותה בגדר הפרת חובה חקוקה (וראה סעיפים 41, 47-50, 57 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות, התשכב – 1962) וכמובן נכנסים מעשיו של הנתבע בגדר עוולות הרשלנות (וראה סעיף 35 לפקודת הנזיקין).

זכותה של התובעת לקבל את הנתבע והנדרש על ידה יונקת ממקור נוסף.

שכן, בנסיבות מסוימות, בהן נוצר חוסר צדק קיצוני, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בחוק איסור עשיית עושר ולא במשפט שזו לשונו:

1.      (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.

       (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.

כתבה כב' השופטת אלה מירז אגב תע (חי) 3650/08 (פממ) כך:

תחילה יש להבחין בין סוגי האפוטרופוס ולהבין כל

אחד את תפקידו.

אפוטרופוס לגוף – אחראי על גופה של החסויה ולטיפול

יומיומי, והשגחה על בריאותה.

אפוטרופוס לרכוש – אחראי לאחזקה, תפעול ושמירה

על הנכסים והכספים של החסויה.

סעיף 39 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכב-1962 (להלן: החוק) קובע:

תפקידיו של אפוטרופוס אחר

אפוטרופוס שאינו של קטין או של פסול דין חייב לדאוג לעניינים שנמסרו לו על ידי בית המשפט.

הבדלים נוספים בין אפוטרופוס לגוף לעומת אפוטרופוס לרכוש מצוינים בעא 137/66 פליגלטאוב נ' פליגלטאוב, פדי כ (3) 621, עא 489/69 א' ברנר-רובינשטיין ואח' נ' האפוטרופסיים שלה קטין א', פדי כג (2) 637.

תימוכין לגישה המבחינה בין אפוטרופוס לגוף לאפוטרופוס לרכוש ניתן למצוא גם בספרו של שלמה כרם,/נאמנות,/ מהדורה רביעת מעודכנת ומתוקנת, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 160:

בפועלו לגבי נכס הנתון לאפוטרופסותו, אפוטרופוס הוא נאמן כמשמעו בחוק הנאמנות.  לעומת זאת, אפוטרופוס שנתמנה עי בית-המשפט, וסמכותו הוגבלה לגופו של החסוי, להוציא את רכושו, לא יהיה בגדר נאמן. (הדגשה א.מ.).

הגבלות על פעולות משפטיות של חסוי / האפוטרופוס

ההגבלות על פעולות משפטיות ועסקאות בין אפוטרופוס לחסויה, מבוססות על שתי מקורות חקיקה: סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית – הדורש אישור מראש של בימש לפעולות משפטיות בין חסוי לבין אפוטרופוס, ראה: החלטה מיום 2.12.12 במסגרת בעמ 4513/12 פלונית נ' פלוני.

וסעיף 13 לחוק הנאמנות – הקובע רף איסור גבוה יותר, האוסר על נאמן להנות מנכס או להפיק טובת הנאה מנכסי הנאמנות, לצד איסור לעשות דבר היוצר סתירה בין טובת הנאמנות לטובתו שלו.  גם במקרה כזה ניתן לקבל את אישור בית המשפט מראש ובלבד שהפעולה לטובת הנאמנות.

ראה: סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות וכן ת.א. 7746/96 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פמ תשנה 02 177.

עיון בפסיקת הערכאות השונות מלמדת, כי ההגבלות חלות לא רק על פעולות שמשמעותן הינן בחיי החסויה, אלא גם בפעולות המשפיעות לאחר מיתה.

כך בדנא 6770/07 מירז נ' הולצברג (מיום 13.5.08) (להלן: פרשת הולצברג) נדון שינוי מוטבים בקופות גמל של חסויה שנפטרה לבינתיים.

אם אנו סוברים, כי הכלל שאפוטרופוס אינו יכול להעמיד עצמו בניגוד עניינים עם החסוי, אין זאת אלא ביטוי אחר של הכלל המחייב אפוטרופוס לפעול לטובת החסוי ולא לטובת עצמו תוך איסור הפעלת שיקולים זרים ותועלתניים.

(וראה ת.ע. 108470/08 מ.ל. נ' האפוט' הכללי-תא ועא 4377/04 הולצבר נ' מירז פממ).

בתמש (תא) 10955-04-10 י. פ. נ' א. מ. (חסוי) (פממ – 30/1/2012) הבאתי בין השאר בזו הלשון:

מצוות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות היא לדאוג לחסוי לכל דבר וענין, ובכלל זאת להרחיק מן החסוי מי שמפריע לטיפול בו או מפר את שלוותו של החסוי.

תפיסתו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות את האפוטרופוס הוא כמי שמגן על שלומו הנפשי והפיזי של זה אשר הוא חסר ישע גם במובן זה שלצורך נטילה וקבלה של זכויות משפטיות, בא האפוטרופוס בנעלי החסוי. מהן החובות הקיימות אגב אפוטרופסות הגדיר למשל ביהמש העליון כבר אגב עא 577/83, היועמש נגד פלונית, פד לח(1) בעמ' 469 לאמור חובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו הפיזית והנפשית של זה הנתון לאפוטרופסות. ולטעמי אין הבדל לעניין החובות המוטלות על אפוטרופוס בין מצב בו החסוי בגיר קשיש הוא, שמא קטין. 

אמור מעתה כי כל ויתור שוויתרה א. זל בשמו או עבורו של התובע, אין לוויתורה תוקף וכל מקבל זכויות אינו זוכה בדבר באין אישור של בית משפט נלווה לוויתור.

אמור עוד כי אין זכויות התובע נפגעות מבחירת אפוטרופסותו להצטרף או לא להצטרף להליך, אין הוא נושא בכל נזק הנובע מפעולותיה, שהרי הדין נועד להגן על זכויות חסר הישע ולא לפגוע בהן.

הנעדרת התובענה עילה?

דומה כי גם בטענה זו של הנתבעת אין ממש, ולו מן הטעם שבהינתן פסק דין חלוט הקובע כי כל חלק בדירה שהועבר לנתבעת מאביה הועבר שלא כדין, אז אין לראות בתובענה כנעדרת עילה.

העובדה שטענת השתק פלוגתא לא נטענה בכתב התביעה, אין בה למנוע מבית המשפט בסופו של יום להסיק כי נוצר השתק פלוגתא (וראה: תא (י-ם) 1741/98 עלי נ' זאב {פממ – 4/8/2005}).