שרותי משרד/הצעות חוק/ 816904

הכנסת השש-עשרה

דני יתום	חמי דורון	הצעת חוק של חברי הכנסת:	
איתן כבל	קולט אביטל		
אליעזר כהן	יולי-יואל אדלשטיין		
רן כהן	אריה אלדד		
אתי לבני	גלעד ארדן		
אילן ליבוביץ	אלי בן-מנחם		
עמרם מצנע	רומן ברונפמן		
מיכאל נודלמן	רוני בריזון		
מל פולישוק-בלוך	ענבל גבריאלי		
אהוד רצאבי	אבשלום וילן		
אילן שלגי	רשף חן		
יולי תמיר	יגאל יאסינוב		
	אהוד יתום		
					פ/1919

הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון  - החזקת קטין), התשס"ד-2004

בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, בסעיף 25, הסיפה המתחילה במילים "ובלבד שילדים" - תימחק.	1.	תיקון סעיף 25	

דברי הסבר

בתי המשפט בישראל נוהגים לפסוק בענייני משמורת ילדים לפי טובת הקטין, כפי שאכן נקבע בחוק. ואולם החוק קובע מגבלה על שיקול הדעת של בתי המשפט, לפיה ילדים עד גיל 6 חייבים להימסר להחזקתה של האם, למעט במקרים יוצאי דופן. מגבלה זו, שהיתה נהוגה בעבר במדינות רבות, הוסרה מהחקיקה במדינות המערב, ומן הראוי לעשות כך גם בישראל. מבחינה זו, מפגר החוק הישראלי שנות דור אחר חקיקות מקבילות במדינות כמו ארה"ב, קנדה, אוסטרליה ומדינות אירופה המערבית. בעוד שבמדינות אלה מתקיים בשנים האחרונות תהליך עדכון ושיפור חקיקת המשפחה, נותר החוק הישראלי עם תפיסות שהיו מיושנות כבר כשנחקק, בתחילת שנות ה-60 של המאה שעברה. יש צורך ברפורמה כוללת בחוק הישראלי בכל הקשור לתפיסת המשפחה ולזכויות הילד, רפורמה אשר מטרתה לשפר את הליכי הטיפול בילד, למנוע ככל האפשר מאבקים בין ההורים ולעודד חלוקה של האחריות ההורית. הצעת חוק זו מהווה צעד ראשון בדרך זו.

המשפט שאותו מוצע למחוק בחוק זה זכה לכינוי "חזקת הגיל הרך" והוא זה, שבעטיו מרבית משפטי המשמורת מסתיימים במתן המשמורת לאם. קיים כשל לוגי בחוק: אם בית המשפט הגיע למסקנה שטובת הילד הזה היא עם אמו, אז ממילא לא היה צורך באותו משפט בחוק, שמחייב זאת. אבל, כאשר מגיע בית המשפט למסקנה, כי במקרה שלפניו טובת הילד מחייבת להיות אצל אביו, הוא לא יוכל להורות על כך בגלל הוראת החוק. באותם מקרים בהם עדיפה משמורת האב לפי מיטב השיקול המקצועי, יאלץ בית המשפט לפסוק בניגוד לטובת הילד. ואילו במקרים בהם עדיפה משמורת האם, ממילא אין החוק מוסיף דבר. 

חזקת הגיל הרך מנציחה אי-שוויון בחוק, שאין לו כל הצדקה מקצועית כאמור, וגם לא הצדקה מוסרית, באשר הוא יוצר הפלייה על בסיס מיגדרי בין ההורים. אלפי אבות בישראל נקלעים למצוקה קשה ולניתוק מילדיהם, בשל הנחיית המחוקק כי האמא היא הורה חשוב יותר לילד מהאבא. יצויין כי מבלי שהתכוון לכך, המחוקק גם קבע מסמרות לגבי ילדים בגיל מבוגר יותר, שכן בתי המשפט לא נוטים להעביר משמורת לאב גם לאחר גיל 6, בשם עיקרון היציבות בחיי הילד. הדרך היחידה בה יכולים אבות בישראל לקבל משמורת היא הוכחה שאמם של הילדים לוקה בנפשה או נגועה בבעיה קשה אחרת. כך נולדת שכבה חברתית פגועה לא פחות של נשים שנותקו מילדיהם. 

המחוקק בעולם המערבי שינה את גישתו לסוגיות הורות לאחר גירושין בעקבות שינוי התיאוריה הפסיכולוגית. חזקת הגיל הרך נמחקה מספרי החוקים בכל מדינות העולם המערבי, למעט ישראל. את העדיפות האוטומטית לאימהות מחליפה ראייה ניטראלית מבחינה מגדרית. בתי המשפט במדינות רבות רואים בתיאוריית הגיל הרך זווית ראייה אחת של הבעיה, והם נמנעים מלהיעזר בה כבסיס להכרעה בין ההורים. את מקומה תופסת הסתכלות כוללת על טובת הילד, כל מקרה לגופו. 

חשוב מזה, עצם התפיסה המבקשת להעניק משמורת על הילד לאחד ההורים היא בעייתית ביותר, ובעלת השלכות חמורות בהתבגרות הילד. המשמורת היא מעין "פרס" למנצח במאבק בין ההורים, והיא גורמת להחרפת המלחמה בין ההורים לפני החלטת בית המשפט, ופעמים רבות להתנתקות של ההורה הלא-משמורן לאחר ההחלטה. בתפיסה המקצועית המודרנית מחליפים את המונח "משמורת" במונח "אחריות הורית" - שהיא זכותם וגם חובתם של שני ההורים, ודינה להתחלק ביניהם לעת גירושין. 

הצעת חוק זהה הוגשה על-ידי חבר הכנסת אליעזר זנדברג בכנסת החמש-עשרה, ומספרה פ/3450.

---------------------------------
הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים
והונחה על שולחן הכנסת ביום
כ"ד בשבט התשס"ד - 16.2.2004